裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1824號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1824號上訴人即被告 趙建一 選任辯護人 吳讚鵬 律師（於言詞辯論終結後解除委任）
高嘉甫 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審簡上字第224號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵緝字第871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。
趙建一未扣案之犯罪所得即如附件所示行動電話共計壹佰陸拾捌支，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、 黃執尊 （所犯竊盜及誣告罪，業經本院以103年度上易字第590號判處罪刑確定）前係臺灣大數位服務股份有限公司（下稱臺灣大數位服務公司，起訴書誤載為臺灣大哥大股份有限公司）萬大直營服務中心店長； 羅云苹 （所犯竊盜及誣告罪，業經本院以103年度上易字第590號判處罪刑確定）前為臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心副店長。緣趙建一自民國102年5月間起，提供大量人頭證件向黃執尊申辦行動電話及門號，其後因趙建一所提供之證件陸續不符合申辦資格，黃執尊發現有異，遂於同年7月間停止趙建一之申請，惟此時趙建一已先領得行動電話計93支，黃執尊遂要求趙建一歸還行動電話及補件。同年9月7日，黃執尊、趙建一等人相約在新北市中和區華中橋下，由趙建一歸還上開行動電話並將之裝封成4箱，隔日（8日）再由黃執尊帶回臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心。黃執尊之後仍聯繫趙建一補件未果，為免後續賠償事宜，黃執尊先與趙建一商議以竊取行動電話之方式解決帳面盤差，再由黃執尊將上揭計畫告知羅云苹，羅云苹亦表示願意配合，謀議既定，其等即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年10月2日22時許，由羅云苹依黃執尊指示將其所有車號000-000號機車停放在臺灣大數位服務公司西門直營服務中心後巷，再將其所持有臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心之遙控器、保全卡置放於上揭機車置物箱內，由趙建一前往取得該遙控器、保全卡後，再於102年10月2日23時49分至翌日（3日）凌晨1時之間，解鎖侵入臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心，竊取臺灣大數位服務公司所有如附件所示行動電話共計168支（包含前所封箱之行動電話93支在內，市值共計新臺幣〈下同〉3,119,110元，起訴書誤載為3,139,010元），得手後逃逸。
嗣黃執尊、羅云苹與不知情之臺灣大數位服務公司萬大直營服務中心店長 李欣翰 於同年10月3日向臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所報案，經警調閱監視器畫面，且同日晚間黃執尊、羅云苹復到案說明，始悉上情。
二、案經臺灣大數位服務公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件據以認定上訴人即被告趙建一犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第69、84頁正、反面），復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告趙建一於原審及本院審理時自白不諱（見原審審易卷第25頁反面、第66頁反面、本院卷第68頁反面、第85頁正面），並經證人即另案被告黃執尊、羅云苹、證人李欣翰分別於警詢及偵查時證述明確（黃執尊部分，見21999偵卷第4至6、135至136頁；羅云苹部分，見21999偵卷第9至10、136至第137頁；李欣翰部分，見21999偵卷第15至17、137至138頁），並有現場照片及監視器翻拍照片、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘查報告、如附件所示行動電話型號與損失清單、本院103年度上易字第590號刑事判決書等件在卷可稽（見21999偵卷第27至58、149至162頁、本院卷第35至37頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。經查，本件被告雖與共犯黃執尊、羅云苹共同謀議竊取行動電話共計168支，惟僅被告依謀議至現場實施竊盜犯行，共犯黃執尊、羅云苹並未於被告行竊時在場，則被告所犯應與「結夥三人以上」之情形有間。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪，尚有未洽，惟因二者基本事實同一，復經原審於106年6月26日審理時對被告諭知罪名變更（見原審審易卷第25頁），爰依法變更起訴法條。至被告就前揭犯行，既與黃執尊、羅云苹有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、上訴駁回部分：
(一)原審以被告所為前揭竊盜犯行事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項之規定，並審酌被告在上揭行為過程中，除共同謀議外，並負責實際至現場實施竊取行為，故其於本案之角色分工顯係處於主要關鍵地位，並造成告訴人臺灣大數位服務公司鉅額損害。又與被告參與程度相當之共犯黃執尊已實際賠償告訴人26萬元，惟仍經法院判處有期徒刑2年確定；至參與程度較淺之共犯羅云苹已實際賠償告訴人100萬元，惟亦仍經法院判處有期徒刑1年6月（緩刑3年）確定。且該共犯2人於量刑時應審酌之事項，除角色分工及實際賠償金額之差異業經說明如上外，其餘事項與被告並無應差別處理之處，暨被告之犯後態度、犯罪動機、手段、角色分工、所生損害鉅大、前科素行，且迄未與告訴人達成和解或為任何賠償等一切情狀，量處有期徒刑2年3月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，此部分應予維持。
(二)被告上訴意旨略以：被告犯後即積極與告訴人洽談和解，欲彌補其全部損失，並提出分期付款和解分案，顯見被告已有高度悔意。且被告尚有母親及兒子須扶養，若入監服刑，將使其等頓失依靠，有違修復式司法本質。又黃執尊案發時為上開公司服務中心店長，負有忠實義務卻仍違反，惟被告與上開公司均無任何關係，亦未任職於上開公司，兩者情況不同，原判決對此不察，逕以黃執尊另案相關情狀均與本案相符為由，認定被告不應低於黃執尊另案刑度2年，認事用法顯然有誤。請求對被告從輕量刑，給予易科罰金機會及給予緩刑云云為由，指摘原判決不當。
(三)按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告前揭竊盜犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，業如前述，顯未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。又告訴人對被告取得另案民事確定判決並為強制執行後，猶未執行到被告任何財產一情，為被告及告訴代理人於本院審理時所同認在卷（見本院卷第85頁反面），顯見被告迄今尚未賠償告訴人分文，難認被告上訴就此所陳其有高度悔意云云為可採。再者，共犯黃執尊於案發時雖為上開公司服務中心店長而對該公司負有相關義務而違反，然此無非係黃執尊另與該公司有無其他民、刑事法律責任相涉其中，然就前揭竊盜犯行，被告於參與犯行程度、角色分工及取得之犯罪所得等情更甚於黃執尊，是原審對被告科刑時併予考量黃執尊另案所處刑度在內，亦無不當或違法之處，是被告上訴就此所陳：黃執尊對該公司負有忠實義務卻仍違反，惟被告與上開公司均無任何關係，亦未任職於上開公司，兩者情況不同，原判決對此不察，逕以黃執尊另案相關情狀均與本案相符為由，認定被告不應低於黃執尊另案刑度2年，認事用法顯然有誤云云，亦無理由。 復衡 以被告為本案竊盜犯行相近時點，即有密集多次偽造文書、詐欺等犯行，且均經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表及前揭判決書在卷可考（見本院卷第12至19、41至62頁），顯見被告未能謹言慎行，漠視他人人格及財產法益，僅求己利而屢次為破壞社會秩序危害治安之犯罪行為，自難認有何得予減輕、酌減其刑或得予易科罰金刑度之事由，更無從認有何符合暫不執行而得予宣告緩刑之要件。至被告上訴所述其家人須扶養之家庭狀況等情，縱認非虛，均非屬本件量刑之特別重大因素，無從憑以撼動原判決量刑之適法妥當性。從而，被告上訴所執各情，經核均無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：
(一)按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收或未予沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。
(二)本院已認定原判決對被告犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，業如前述，原判決認定被告之犯罪所得為其因本案犯罪而取得未扣案之行動電話共計168支，亦與本院認定相同，僅原判決認被告致告訴人受有相當市值共計3,119,110元之損失，然考量告訴人自共犯黃執尊、羅云苹處已獲得部分補償，而告訴人目前雖尚餘1,859,110元之損害未獲填補，然此部分告訴人對被告已另獲本院民事勝訴之確定判決，則如被告確實履行判決金額，已足以剝奪其犯罪利得；如被告未能履行，告訴人亦得持該民事確定判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告犯罪利得部分再予沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
(三)然按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告所竊得如附件所示之行動電話共計168支，係被告前揭竊盜犯行之犯罪所得，該等手機為被告取走一節，亦據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第86頁），且該等竊得物品均為被告取走，共犯黃執尊、羅云苹並無分得任何利益一情，業據黃執尊、羅云苹分別於警詢及偵查時證述在卷（見21999偵卷第5頁反面、第6頁正面、第10頁正面、第137至138頁），迄今復未返還予告訴人，又無證據證明被告已將之變賣轉換為財產上利益，縱令告訴人自共犯黃執尊、羅云苹處已獲得部分金錢賠償，然此究非來自於被告本人所為之金錢賠償，自難認告訴人已由被告處取得實際合法發還之犯罪所得或填補損害。再者，雖告訴人對被告另獲民事勝訴之確定判決，然被告至今仍未履行分文，且對被告為強制執行後亦無執行到任何財產一節，均據被告及告訴代理人於本院審理時同認在卷（見本院卷第85頁反面），更難認已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的。依上所述，可認被告即未實際賠償告訴人任何金錢，並無犯罪所得已實際合法發還告訴人之情事，為避免被告無端坐享犯罪所得，復經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，揆諸前揭說明，上開未扣案之犯罪所得即如附件所示行動電話共計168支，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至原判決前開所認而未予宣告沒收，容有違誤，是被告上訴雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即應由本院就原判決理由中所載不予沒收部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官林家賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國107年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。