臺灣高等法院107年度上訴字第3275號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3275號刑事判決

裁判日期：民國107年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3275號上訴人即被告 謝祥鑫 選任辯護人 陳俊隆 律師
江政俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第197號，中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15650號、第16926號、第23572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、3、4主刑宣告部分及執行刑部分，均撤銷。
謝祥鑫犯販賣第三級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
前述撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、謝祥鑫明知愷他命及4-甲基甲 基卡西 酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意，分別為下列行為：
㈠民國106年6月12日23時8分許至同日23時57分許，謝祥鑫
以其所持用之0000000000門號行動電話，與 陳宗育 所持用之0000000000門號行動電話，聯繫買賣愷他命及4-甲基甲基卡西酮事宜，嗣雙方於同日23時57分許通話後不久，在桃園市○○區○○○路○段○○○號「彩虹魚寵物店」前，謝祥鑫以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣愷他命1包、1,500元之價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包予陳宗育，當場交貨取款。
㈡106年6月13日3時2分許至同日3時22分許，謝祥鑫以其
所持用之0000000000門號行動電話，與陳宗育所持用之0000000000門號行動電話，聯繫買賣4-甲基甲基卡西酮事宜，嗣謝祥鑫於同日3時22分許與陳宗育電聯通話後不久，在桃園市○○區○○路○○○號「茶自點茶餐廳」前，以1,500元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包予陳宗育，銀貨兩訖。
㈢106年6月14日21時26分許至同日21時48分許，謝祥鑫以其
所持用之0000000000門號行動電話，與陳宗育所持用之0000000000門號行動電話，聯繫買賣4-甲基甲基卡西酮事宜，嗣謝祥鑫於同日21時48分許與陳宗育電聯通話後不久，在桃園市○○區○○路○○○號「茶自點茶餐廳」前，以1,800元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包予陳宗育，當場交貨取款。
㈣106年8月5日3時30分許，謝祥鑫在桃園市桃園區「約克
汽車旅館」，以1,500元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包予陳宗育，當場交貨取款。
㈤106年6月10日6時53分許至同日7時20分許，謝祥鑫以其
所持用之0000000000門號行動電話，與 鍾榮軒 所持用之0000000000門號行動電話，聯繫買賣愷他命事宜，嗣謝祥鑫於同日7時20分許與鍾榮軒電聯通話後不久，在桃園市○○區○○○路○段○○○號「絕色汽車旅館」503號房間，以3,000元之價格，販賣愷他命3包予鍾榮軒，銀貨兩訖。
㈥106年6月10日1時35分許至同日3時54分許，謝祥鑫以其
所持用之0000000000門號行動電話，與 彭鏡濂 所持用之0000000000門號行動電話，聯繫買賣愷他命事宜，嗣謝祥鑫於同日3時54分許與彭鏡濂電聯通話後不久，在桃園市○○區○○路○○○號「A+精品商旅」213號房間，以1,800元之價格，販賣愷他命2包予彭鏡濂，銀貨兩訖。
㈦警方對謝祥鑫所持0000000000門號行動電話實施通訊監察，
並於106年6月28日持搜索票至謝祥鑫住居所等處執行搜索，扣得封口機1個、瓦斯爐1個、鍋子1個、調和毒品用之 阿華田 1桶、測試毒品成分分裝袋2個、分裝袋1批、咖啡包分裝袋1包、電子磅秤1台、IPhone廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、調和毒品容器含湯匙1組、K盤含分撥器卡片1組、已開封之毒品咖啡包殘渣袋3包、毒品咖啡包17包及愷他命1包。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告謝祥鑫犯罪之證據及理由㈠被告於檢警、原審及本院坦承全部犯行不諱。
㈡證人陳宗育於事實欄一、㈠至㈣所示時、地向被告購買愷他
命、毒品咖啡包（內含4-甲基甲基卡西酮），證人鍾榮軒於事實欄一、㈤所示時、地向被告購買愷他命3包，證人彭鏡濂於事實欄一、㈥所示時、地向被告購買愷他命2包，業據證人陳宗育、鍾榮軒、彭鏡濂於警詢及檢察官偵訊時分別指證明確（第15650號偵卷第90至93頁反面、第105至107頁、第109至112頁、第125至126頁、第129至133頁、第
142至143頁），並有通訊監察錄音譯文可資佐證。㈢警方持搜索票，在被告出入處所，扣得封口機1個、瓦斯爐
1個、鍋子1個、調和毒品用之阿華田1桶、測試毒品成分分裝袋2個、分裝袋1批、咖啡包分裝袋1包、電子磅秤1台、IPhone廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）、調和毒品容器含湯匙1組、K盤含分撥器卡片1組、已開封疑似毒品之咖啡包殘渣袋3袋、疑似毒品之咖啡包17包及疑似毒品之白色結晶1包扣案可佐。
㈣警方將扣案疑似毒品之白色結晶1包、含咖啡色粉末之殘渣
袋3包及疑似毒品之咖啡包17包，送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定及內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、磁核共振分析法鑑定，鑑定結果，送驗之白色結晶1包（毛重42.921公克、淨重41.769公克，驗餘淨重41.65公克、純質淨重32.9557公克），檢出愷他命成分；送驗內含咖啡色粉末之殘渣袋3包，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分，送驗之疑似毒品咖啡包17包（驗前毛重合計143.73公克、驗前淨重合計121.39公克，驗前總純質淨重約5.04公克），均檢出4-甲基甲基卡西酮成分等情；有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、警政署刑事警察局106年9月5日刑鑑字第1060065693號鑑定書附卷可考（第16926號偵卷第99頁正反面、第102頁正反面），足徵扣案之白色結晶1包屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品愷他命、扣案之咖啡包殘渣袋3包與咖啡包17包均屬同條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
㈤證人陳宗育、鍾榮軒、彭鏡濂3人證述，扣案之毒品、分裝
工具、監聽譯文、鑑定文書等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，得以確信被告前揭自白本件犯罪事實確屬真實。
㈥買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參看）。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事愷他命、4-甲基甲基卡西酮之販賣，並於106年6月29日偵查庭表示：「我有在○○○區○○○街○○○區○○街進行毒品分裝。」、「（你這1、2年販賣咖啡包及K他命所得多少？）我每天帶10包的K他命，大部分都賣掉，每包利潤200元。」（第15650號偵卷第63至64頁），則本件毒品之進價與銷售價格，有相當之價差、量差，被告販售毒品，顯有營利之意圖。
㈦綜上，被告販賣毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪之說明㈠愷他命及4-甲基甲基卡西酮，均屬毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品，核被告所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共6罪。其中事實欄一㈡、㈢、㈣犯行部分，檢察官認係犯同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，尚有誤會，起訴法條，應予變更。㈡被告販賣毒品予證人陳宗育、鍾榮軒、彭鏡濂前，各次持有
第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上及持有第三級毒4-甲基甲基卡西酮之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。其立法目的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。被告就本件6次犯行，於檢警偵辦及法院審判期間均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本院再觀被告為大學生，受有高等教育，擔任凱悅KTV馬伕，每月收入3、4萬元（本院卷第89頁），衣食無缺，卻長期販毒，一再破壞法秩序，有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策，原審又依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重情事，在客觀上難認有值得一般人同情而堪憫恕之處，被告亦於本院107年11月15日準備程序陳稱：「本件沒有證據及理由，有情堪憫恕之處。」（本院卷第89頁）。本件自無刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護人在上訴理由狀及辯護意旨狀，請求依刑法第59條酌減其刑，礙難准許。
三、原判決之評斷㈠原判決關於附表一編號1、5、6部分（即事實欄一㈠、㈤
、㈥犯行部分），認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項，論以販賣第三級毒品罪（3罪），再依同條例第17條第2項自白減輕之規定，減輕其刑後，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖牟利，多次販賣毒品，於遭警查獲時所扣得之第三級毒品非微，對他人健康及社會治安所造成之潛在危害實難謂輕，本當從重量刑，惟念其年紀尚輕，無其他科刑紀錄，犯後始終坦承犯行，有悔悟之意，及其教育程度、經濟收入、家庭狀況、犯罪所得，暨其他一切情狀，分別量處如附表一所示之有期徒刑3年8月、3年6月，已屬最低刑或僅較最低刑多2月徒刑，其認事用法，核無不合，所量處之刑，符合比例原則。被告上訴，請求再予減輕，亦難以允准。
㈡原判決關於附表一編號2、3、4部分（即事實欄一㈡、㈢
、㈣犯行部分），依毒品危害防制條例第4條第3項，論以販賣第三級毒品罪（3罪），固非無見，惟查，檢察官起訴書表明：被告明知4-甲基甲基卡西酮係第四級毒品，被告竟意圖營利而販賣之，觸犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪嫌，應予分論併罰等情，因4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例規範之第三級毒品，被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，原審逕行論以販賣第三級毒品罪，疏未說明變更起訴法條，尚有未當，第二審蒞庭檢察官就此亦加以質疑，原判決此部分既有可議之處，自屬難以維持，應撤銷改判。
四、撤銷改判部分量刑之說明本院審酌被告犯後坦承犯行，有悔改之意，而各次犯毒所得依序為1,500元、1,800元、1,500元，利得有限，及其他一切情狀，在依自白減輕刑罰後，就附表一編號2、3、4部分，與原審相同，仍量處最低度之刑有期徒刑3年6月。
五、有關定執行刑之說明㈠量刑，以自由證明為已足，不以嚴格證明為必要；定執行刑
，與量刑同，法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，應整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，致失出失入。
㈡被告於警詢表示：毒品咖啡包外包裝，是我去向1家廣告公
司定做的，我當時購買2,000個外包裝，我大約付8,000元左右（第15650號偵卷第5頁反面），並於偵查庭陳稱：「分裝毒品咖啡包的外包裝，是在1年半前在向廣告公司買的，到現在還沒用完。」（第15650號偵卷第62頁），警方搜索現場，僅扣得約850個咖啡包外包裝，則被告散布毒品之範圍，極為廣泛。被告又於106年6月29日偵查庭表示：我○○○區○○路分裝咖啡包，已有1、2年了，我有於106年4、5月○○○區○○路進行毒品分裝， 陳建宏 協助包裝，我從106年6月開始在桃園青田街進行毒品分裝， 黃士偉 協助分裝（第15650號偵卷第62至64頁），被告先後在3個地方進行毒品分裝，並有朋友幫忙分裝，其氾濫毒品數量，甚為驚人。另被告於106年6月29日偵查庭表示：「（你這
1、2年販賣咖啡包及K他命所得多少？）我每天帶10包的
K他命，大部分都賣掉，每包利潤200元。」（第15650號偵卷第64頁），於106年12月1日偵查庭表示：「販毒所得繳龍潭住處房貸及每月給媽媽的錢；現在房貸已繳清，從繳清房貸後，我每月販毒所得約給媽媽1萬5千元。」（第15650號偵卷165頁），則被告因販毒而收入不菲，得以繳清房貸。本院參酌上情，兼衡被告為大學生，受國家栽培，竟長期擴散毒品，嚴重損及社會治安與善良風俗，責任遞減係數不宜過大，所定之執行刑不宜過度寬減，以符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，契合社會之法律感情。爰就撤銷改判部分與駁回上訴部分，在宣告刑總和21年4月以下，定應執行有期徒刑8年，較原審所定執行刑減少2年。被告上訴，以家庭經濟及扶養幼女為由，請求減為3年11月，有違罪刑相當法則。
六、被告其他上訴理由之評斷刑法第74條第1款規定，犯罪行為人前無受有期徒刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，如有暫不執行之情形，得宣告2年以上5年以下之緩刑。是緩刑之宣告，以「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，至少受有期徒刑3年6月刑之宣告，與宣告緩刑之條件不合。辯護律師在上訴理由狀及辯護意旨狀，請求宣告緩刑，與法有違，無從准許。
七、有關原審諭知沒收之說明原審另說明：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，如全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告事實欄所示販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，依序為現金1,000元、1,500元、1,500元、1,800元、1,500元、3,000元、1,800元，合計共12,100元，因未扣案，依刑法第38條之1第1項、第38條之1第3項規定，諭知沒收、追徵其價額。
㈡因應刑法修正，刑法施行法經總統於105年6月22日修正公
布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第
2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並放棄追徵與抵償之區分。修正刑法第11條同時規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」維持「特別法優於普通法」。毒品危害防制條例配合刑法修正，其中第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」是就供販賣毒品所用之物，其沒收應適用105年6月22日修正公布毒品危害防制條例之特別規定。本件扣案之封口機1個、瓦斯爐1個、鍋子1個、調和毒品用之阿華田1桶、測試毒品成分分裝袋2個、分裝袋1批、咖啡包分裝袋1包、電子磅秤1台、IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡）、調和毒品容器含湯匙1組及K盤含分撥器卡片1組，均係供被告6次販賣第三級毒品犯行用以聯繫販毒事宜、秤量毒品重量及包裝毒品所用之物等情，業據被告於原審供陳明確（原審卷第43頁反面），是封口機等物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收（最高法院96年度台上字第6867號判決參看）。本件警方查扣如附表二所示之愷他命1包（毛重42.921公克、淨重41.769公克，驗餘淨重
41.65公克、純質淨重32.9557公克）、毒品咖啡包殘渣袋
3包（內含4-甲基甲基卡西酮）、毒品咖啡包17包（內含4-甲基甲基卡西酮，驗前毛重合計143.73公克、驗前淨重合計
121.39公克、驗前總純質淨重約5.04公克），均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之第三級毒品併予沒收。
本院調查結果，認定被告仍有6次販賣第三級毒品犯行，是原審依刑法第38條第1項、第38條之1第1項、毒品危害防制條例第19條第1項，諭知沒收附表二之毒品及前揭犯罪所得與供販賣所用之物，並追徵犯罪所得，為法之所許。因現行刑法規定，沒收具獨立之法律效果，已非一種從刑，得與主刑分離，本院雖就附表一編號2、3、4主刑宣告部分撤銷改判，原判決關於沒收部分，仍不予撤銷，特加說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第
4條第3項、第17條第2項、刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國107年12月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│本院判決情形│├──┼────────┼────────────────────────┤│1│事實欄一、㈠│上訴駁回。││││（第一審判決：││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。）│├──┼────────┼────────────────────────┤│2│事實欄一、㈡│原判決撤銷。││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│├──┼────────┼────────────────────────┤│3│事實欄一、㈢│原判決撤銷。││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│├──┼────────┼────────────────────────┤│4│事實欄一、㈣│原判決撤銷。││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│├──┼────────┼────────────────────────┤│5│事實欄一、㈤│上訴駁回。││││（第一審判決：││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。）│├──┼────────┼────────────────────────┤│6│事實欄一、㈥│上訴駁回。││││（第一審判決：││││謝祥鑫販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。）│└──┴────────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│1│扣案之愷他命1包（含包裝袋│毛重42.921公克，淨重41.769公克，驗餘淨│││1只）│重41.65公克，純質淨重32.9557公克。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│2│扣案含4-甲基甲基卡西酮之咖│驗前毛重合計143.73公克，驗前淨重合計│││啡包17包（含包裝袋17只）│121.39公克，驗前總純質淨重合計5.04公克││││。│├──┼─────────────┼───────────────────┤│3│扣案含4-甲基甲基卡西酮之咖││││啡包殘渣袋3包（含包裝袋3││││只）││└──┴─────────────┴───────────────────┘