裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第165號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳護文上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第403號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第5981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳護文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳護文前於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第4757號判處應執行有期徒刑2月15日確定，於98年9月25日以易科罰金執行完畢。復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於99年3月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年4月14日以99年度戒毒偵字第86號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度審訴字第2953號判決，各處有期徒刑8月、5月，判處應執行刑為有期徒刑1年，於101年4月1日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，未戒斷毒品，明知海洛因係主管機關公告查禁之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月16日或17日某時，在高雄市林園區中油工地，以摻入香菸內點燃吸食方式（起訴書誤載「以針筒注射方式」），施用第一級毒品海洛因乙次。嗣因陳護文係高雄市政府警察局林園分局所列管之毒品調驗人口，於101年
9月18日接獲調驗通知而前往驗尿，結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院準備程序中均同意作為證據（本院卷第37頁反面），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳護文有前開施用毒品海洛因之事實，業據被告於檢察事務官偵查中坦承：伊在16或17日在林園中油工地將海洛因摻入香菸內點燃吸食，綽號 黑仔 的男子在賭博時拿給我一起施用等語（見偵卷第23頁）不諱，又按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第
1項定有明文。本案被告就上開由檢察事務官所製作之偵查筆錄於本院審判時不爭執其自白具有任意性，且該筆錄經本院審理中勘驗被告上開檢察事務官詢問時之錄音錄影光碟，勘驗結果為：檢察事務官是就本案案情逐一訊問，再按被告的回答內容逐一記載，語氣平和，並無出現強暴之動作或脅迫之語氣，有本院勘驗及製作勘驗筆錄1份可按（見本院卷第91頁），足見該筆錄作之過程中，被告自白已具任意性，甚為明確，核予敘明。而被告於102年9月18日12時45分許為警採集尿液，經送台灣檢驗公司先以酵素免疫分析法（
EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為1576ng/ml）之事實，有尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：000000000）、台灣檢驗公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2012/00000000）各1份在卷可稽（警卷第3-5頁）。原審復依職權將前開尿液送高雄市政府警察局檢驗結論認送驗尿液2瓶與被告DNA-STR型別均相同，足認送檢尿液係被告親自排放無訛；另送正修科技大學檢驗，經以嗎啡、可待因檢驗分析並加作6-乙醯嗎啡檢測後，結果說明亦呈嗎啡陽性反應，無水解步驟可待因73ng/ml、嗎啡628ng/ml、6-乙醯嗎啡＞1000(約1641)ng/ml有水解步驟可待因244ng/ml、嗎啡1139ng/ml，有高雄市政府警察局102年6月17日高市警鑑字第00000000000號鑑定書(含照片4張)及有正修科技大學正超微第0000000000號函、尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1份在卷可參（原審卷第13-15、57-5
9頁），而使用海洛因，依據Clarke'sIsolationandidentihcationofdrugs第二版記載：「使用24時內約有施用劑量之80%以上經尿液代謝排出，主要代謝物以morphine-3-glucuronide為主，約有5-7%為原態嗎啡（morphine），1%為6-乙醯嗎啡（6-acetylmorphine）及0.1%：原態海洛因（Heroin）」其中6-乙醯嗎啡為鑑定施用海洛因的主要依據，有同上正修科技大學檢驗報告書可按，核與證人 陳百薰 即高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）檢驗醫學部毒物室主任同證：海洛因能快速被人體代謝，倘尿液檢驗出6-乙醯嗎啡，表示此人有吸食海洛因等語相符（本院卷第64頁反面），綜上，被告偵查中自白與尿液檢驗結果相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告於原審及本院審理中雖否認犯行，並辯稱：送驗的尿液有瑕疵，伊並未施用海洛因云云。然查，
㈠被告於101年9月18日中午12時45分許，經警方通知至林園派出所接受採尿，該兩瓶尿液均係由被告親自排放，再由員警於被告面前封緘並簽名捺印等情，業據被告於警詢及本院審理中時供述明確（警卷第1頁反面、本院卷第63頁反面），而上開尿液經送高雄市政府警察局進行DNA型別鑑定，結果與被告之DNA-STR型別均相同，復有高雄市政府警察局102年6月17日高市警鑑字第00000000000號鑑定書l份在卷可稽，足證該兩瓶尿液均為被告本人之尿液。另高雄市政府警察局函文並稱：台灣科技檢驗公司SGS係1星期收樣1次，被告尿液係101年9月24日收樣。同批送驗尿液共25組，編號自000000000至000000000，同批尿液送驗真實姓名對照表及檢驗結果詳如102年9月24日對照表、濫用藥物尿液LIST）；再查陳護文送驗紀錄表之：「檢體編號」000000000有修改之情形，因本分局為防避尿液採樣流程有掉包之情事發生，採樣之尿液由偵查隊承辦人檢查無誤後輸入警政署出矯治機構應受尿液採驗處理係系統由電腦依序編號，上述檢體編號因書寫時000000000中「7」有類似「9」，為明正確數字編號係「7」。承辦人核章示責，實際上，00000000
0係該週收樣最後一瓶，與000000000檢體編號相差20個編號（即差20瓶尿液），有該局102年7月26日高市警林分偵字第00000000000號函在卷可稽（原審卷第32-40頁），足見被告尿液檢體編號係000000000無訛。又上開尿液經送台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，且檢驗報告並未記載上開尿液檢體有何異常之處，亦有該公司濫用藥物檢驗報告(檢體編號:000000000)1份附卷足憑，則被告辯稱伊尿液編號73，否認本件送驗尿液非伊所有云云，自不可採信。
㈡高醫102年9月12日高醫附科字第0000000000號函雖回覆原審略謂:「此檢體明顯異常又不符合稀釋、調色或是攙假定義，尿中嗎啡值又超過閾值，所以此尿液檢體本單位依照文獻報告為嗎啡陽性又無效。....本案例檢體(102總管1190甲瓶)本單位經過以氣相層析質譜儀分析，經一般正常操作水解步驟，其尿中嗎啡值1206ng/ml，可待因值267ng/ml，但未經水解步驟時，其尿中嗎啡值1064ng/ml，可待因值226ng/ml...尿液檢體此種水解步驟前後數值相近，很可能是嗎啡類或海洛因未經人體代謝接合，很可能表示是外來加入嗎啡或海洛因，而非人體使用嗎啡或海洛因代謝所致」（見原審卷第58-59頁），又證人陳百薰於本院審理中證稱：只要驗出6-乙醯嗎啡就表示受驗人有吸食海洛因，但因醫學檢驗部對本件尿液檢體所作的鑑定結果，肌酸酐質很低，比重也低到近乎水，數值接近調包，幾乎不是人的尿液，且有檢測到咖啡因成份，嗎啡的來源應該是「外加」。至肌酸酐質會變低，視摻加的水多寡，倘摻入大量的水，肌酸酐質可能會低於2ng/ml，但尿液摻入大量的水，尿液外觀會像水。真正的尿液保存1、2年後打開都還會有尿味，但本案尿液檢體打開後並無尿味，且顏色較一般尿液深。若是正常人體生理排泄而來的尿液，肌酸酐質就不可能低於2ng/ml。但如少部份的尿液摻加大量的水，是否會得到肌酸肝質低於2ng/ml，我認為理論上是可能等語（見本院卷第64-65頁），則由高醫檢驗報告答覆文及證人陳百薰證述內容雖同認本件送驗尿液中因所含肌酸酐質低於2ng/ml，尿液有「嗎啡外加」之可能性等情，惟上開尿液經原審再送請正修科技大學檢驗結果，經水解步驟，其尿中嗎啡值1139ng/mL可待因值244ng/ml，但未經水解步驟時，其尿中嗎啡值降低為628ng/ml可待因值則降至73ng/ml，顯見該尿液水解前後數值有明顯差距，又尿液中直接加入海洛因毒品，經氣相層析質譜儀分析，應只能檢出海洛因及其摻雜雜質之成分(行政院衛生署管制藥品管理局94年10月17日管檢字第0000000000號函參照)，而無法檢出經人體代謝後之6-乙醯嗎啡(6-acety1morphine)及可待因等成分，亦經證人陳百薰證述明確，而上開尿液經送正修科技大學檢驗結果，在未經水解步驟檢驗下，除檢出嗎啡、可待因成分外，亦檢出6-乙醯嗎啡(按測值約為1641ng/mL)之成分，業如前述，執此，依照上開說明及證人陳百薰所證，倘被告尿液檢體係於送驗過程中遭人添加海洛因或嗎啡等毒品，其尿液經氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，應只能檢出海洛因及其摻雜雜質之成分，並無法檢出海洛因經人體代謝後始會檢出之6-乙醯嗎啡(6-acety1morphine)及可待因等成分，足見被告之尿液檢體應可排除遭人蓄意添加海洛因或嗎啡毒品之可能，益徵上開尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，確係因被告施用第一級毒品海洛因經人體代謝後所致，並非是外來加入嗎啡或或海洛因所致，則高醫上開鑑定結果自難據為有利被告之認定，被告嗣後審理中所辯即難逕採。
三、被告本件再犯施用毒品犯行，依最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法論科。被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有事實欄所載之前案紀錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷（見本院卷第14-21頁）可參，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審未就上開具體犯罪事證詳為推求，而遽為被告無罪之判決，尚有未恰，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經判刑確定入監執行，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，而施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及家庭功能及社會安全，且於犯罪後猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康自陷於毒癮之害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國103年6月12日
書記官戴育婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。