臺灣高等法院花蓮分院107年度家上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年家上字第4號民事判決

裁判日期：民國107年07月04日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院花蓮分院民事判決107年度家上字第4號上訴人 洪美子
洪美雲 洪美顓 共同訴訟代理人 林德盛 律師被上訴人 洪世進 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺灣花蓮地方法院106年度家訴字第12號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠被繼承人 洪保圭 於民國98年6月1日死亡，上訴人洪美子、洪
美雲、洪美顓、被上訴人及訴外人 洪太郎 、 洪美利 （以上6人為洪保圭之子女）、 洪韻涵 、 洪佳琪 、 洪薏婷 （以上3人為洪保圭之孫子女，其等父親 洪士朝 【原名 洪世福 、 洪麒峻 ，下稱洪士朝】即洪保圭之子因於106年7月22日死亡，該應繼分由以上3人再轉繼承）等9人為洪保圭之繼承人。
㈡於50年代，洪保圭與其配偶 洪陳緣玉 （於95年2月5日死亡）
，同洪保圭之兄弟 洪清山 、 洪清海 、 洪坤林 （已歿）、洪阿敦（已歿）經營家禽（畜）等市場攤位，洪保圭之子女均未支薪在家協助洪保圭經營上開事業，洪保圭將經營攤位之盈餘，與其兄弟合資購買坐落花蓮縣○○鎮○○段0000000地號（重測前為花蓮縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號）土地（下稱系爭土地）及其上00建號（重測前為○○段000建號）建物（門牌號碼：花蓮縣○○鎮○○路○○號，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）。
㈢因洪保圭不識字，其財產（含系爭不動產）皆委由長子洪太
郎管理，系爭不動產係洪保圭借名登記予洪太郎名下，詎洪太郎、洪士朝、洪世進竟於71年9月1日簽訂「分產協議書」，私下將洪保圭所有之財產予以分配，以排除其他姊妹分得之，惟上訴人亦對家族事業有貢獻，為何 獨厚 兄弟始可分配，此與民法繼承編男女平等原則之規範精神有違，上訴人遲至102年間始知分產協議書之存在，況分產協議書未有洪保圭之簽名或印文，則洪保圭生前未曾同意將系爭不動產僅分配予被上訴人等3名兒子，故分產協議書在未經全體公同共有人同意之情況下，不得作為分配洪保圭財產之依據，故系爭不動產係屬洪保圭生前所有財產，應由洪保圭之繼承人繼承，被上訴人與訴外人洪太郎、洪士朝所為均已違反民法繼承編之相關規定，為保障繼承人之權益，爰請求被上訴人應將系爭不動產移轉登記為上訴人3人、被上訴人及訴外人洪太郎、洪美利、洪韻涵、洪佳琪、洪薏婷等9人公同共有，上訴人並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人抗辯意旨略以：被上訴人與洪太郎、洪士朝簽立分產協議書時，有其等叔叔洪清山、洪坤林，及其等父母在場，洪清山、洪坤林並在分產協議書簽名見證，其等父母亦無意見，倘系爭不動產為洪保圭所有，洪清山、洪坤林為何同意見證分產協議書所載之分配方式而無異議？上訴人於洪美利向花蓮檢察署對洪太郎提起偽造私文書及侵占告訴案件之偵查時作證，然其等均未明確指出洪保圭生前有無財產，洪清山於偵查時亦證稱洪保圭生前無財產；況系爭不動產登記迄今已逾26年，距離洪保圭過世亦逾18年之久，期間洪保圭及上訴人等人對系爭不動產登記在被上訴人名下皆無異議，是上訴人主張系爭不動產為洪保圭生前所有，其等即應舉證證明，而非憑空臆測系爭不動產為被上訴人所有，非洪保圭生前所有等語，並聲明駁回上訴人之訴，且願供擔保請准宣告免為假執行。
三、廢棄發回之理由：
(一)按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。再者，民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。」(最高法院43年台上字第12號判例、97年度台上第1532號判決意旨參照)。
(二)「依當事人主張之事實及法律關係，其聲明有不適當或錯誤之情形，審判長應予闡明，使為適切之聲明。祭祀公業派下員對於公業特定財產，並無派下權存否之問題，不得為確認之訴之標的。上訴人請求確認被上訴人就系爭土地派下權房份之財產權不存在，尚非妥適，原審未予闡明，遽為判決，並有可議」(最高法院102年度台上字第1353號判決意旨參照)。「當事人主張之事實，究應適用何種法律？往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律，而對當事人產生突襲性裁判，法院除應令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦當令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。倘未踐行此項闡明之義務，使得各盡其攻擊防禦之能事，遽行採為判決之基礎，即與民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項及第二百九十六條之一第一項規定有違。是審判長為達成闡明之目的，必要時得與雙方當事人，就訴訟之法律關係為事實上及法律上之討論及提出問題，並向當事人發問或曉諭，令其為適當完全之辯論，俾法官藉公開其認為重要之法律觀點，促使當事人為必要之聲明、陳述或提出證據。」(最高法院98年度台上字第2426號、96年度台上第732號判決意旨參照)。「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。查上訴人曾於原審主張：被上訴人九十三年十月二十日之答辯狀提及贈與之合意，但不合民法第一百六十六條之一規定而不生效力一節，因該條迄未經施行，自非足取，且不論兩造間為信託或贈與關係，被上訴人均應負損害賠償及返還價金之義務等語（分見原審卷七三、一○二～一○四頁），依上訴人之聲明及該事實上之陳述，除上開訴訟標的法律關係外，似得併為主張其他之法律關係，原審就此未詳為推闡清楚，以明瞭其主張訴訟標的之範圍，徒以上訴人未依贈與之法律關係請求不得審究為由，遽為其不利之論斷，已有可議。」(最高法院95年度台上第986號判決意旨參照)。
(三)當事人適格與否，本屬法院應依職權調查之事項。且公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號裁判要旨）。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議(一)、104年度台上字第1549號判決意旨參照）。「又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。查上訴人主張范 姜連水 與被上訴人就系爭房地之借名登記契約關係，因 范姜連水 死亡而消滅，其據此之返還請求權，由繼承人即上訴人及 劉鳳英 等4人繼承而公同共有；上訴人與劉鳳英等4人於第一審係本於繼承之法律關係，就該公同共有之權利，訴請被上訴人履行系爭房地移轉登記之義務；則於未獲移轉登記前，系爭房地尚非上訴人及劉鳳英等4人公同共有，依上說明，本件仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺；且法院就本件所為之判決，於各共同訴訟人間自亦不容歧異，而應同時辯論並為全部之終局判決。」(最高法院106年度台上字第2751號判決意旨參照)。
(四)又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分(最高法院106年2月14日106年度第3次民事庭會議決議)。
(五)訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者，得撤銷原裁定，民事訴訟法第56條之1第1項至第3項亦定有明文。而公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第2項規定，固應得公同共有人全體之同意，事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院91年度台上字第996號裁判要旨參照）。
(六)經查：
1.被繼承人洪保圭（98年6月1日歿）之繼承人除上訴人3人及被上訴人外，尚有訴外人洪太郎、洪美利（以上6人為洪保圭之子女）、洪韻涵、洪佳琪、洪薏婷（以上3人為洪保圭之孫子女）等9人，為兩造所不爭執(見本院卷第52頁筆錄、本院卷第34頁背面上訴人民事準備狀)，並有洪保圭、兩造、訴外人洪美利、洪韻涵、洪佳琪、洪薏婷之戶謄本在卷可按(見原審卷第40-44、63、139-141頁），此部分事實可堪認定。
2.上訴人於原審主張被繼承人洪保圭(98年6月1日死亡)將系爭不動產借名登記在長子洪太郎名下，洪太郎、洪士朝、洪世進於71年9月1日簽訂「分產協議書」，私下將洪保圭所有之財產予以分配，系爭不動產係屬洪保圭生前所有財產，應由洪保圭之繼承人繼承，為保障繼承人之權益，爰請求被上訴人應將系爭不動產移轉登記為上訴人3人、被上訴人及訴外人洪太郎、洪美利、洪韻涵、洪佳琪、洪薏婷等9人公同共有等語，並陳明請求權基礎為依據民法第828條第2項、民法第282條(本院按：似為民法第828條之誤)準用第821條(見原審卷第83頁背面筆錄）。依上訴人前開主張，系爭不動產借名登記契約係存在於訴外人洪保圭與洪太郎之間，並非存在於洪保圭與被上訴人之間。而系爭不動產於73年12月31日由洪太郎以贈與為原因移轉登記為訴外人 張秀霞 所有，再於80年3月23日、80年12月3日以贈與為原因移轉登記為被上訴人所有，為兩造所不爭執，並有系爭土地及建物登記謄本在卷可按(見原審卷第27-29頁），參酌前揭最高法院106年2月14日106年度第3次民事庭會議決議見解，系爭不動產既在洪保圭尚未過世之前，即輾轉登記為被上訴人所有，而洪太郎既登記為系爭不動產之所有權人，其將系爭不動產處分移轉登記予訴外人張秀霞，再轉由被上訴人取得所有權，洪太郎自屬有權處分，則系爭不動產如何在洪保圭生前仍為洪保圭之財產而得由其全部繼承人繼承而公同共有？上訴人所繼承者究為系爭不動產之所有權或其他何種請求權？而此關係到上訴人所主張之事實與訴訟標的之法律關係是否矛盾、應適用如何之法律關係等問題，甚至影響到本件是否當事人適格之問題(詳後述)，即有加以闡明令上訴人為適當、完全之陳述及辯論之必要，原審就此未詳為推闡清楚，以明瞭其主張之事實與法律關係，逕以上訴人不能證明系爭不動產為洪保圭生前所有而駁回上訴人之訴，其訴訟程序即屬有重大瑕疵。
3.上訴人於本院先稱本件係主張借名登記後之返還請求權等語，嗣又具狀改稱本件上訴人為全體公同共有人之利益，依所有物返還請求權及不當得利之法律規定，請求將系爭不動返還全體公同共有人等語(見本院卷第50頁背面、107年6月27日民事準備狀(二))，其中關於所有權部分原審有疏未闡明之情形，已如前述；其餘關於借名登記返還請求權或不當得利返還請求權部分，依前揭說明，並非回復公同共有物之請求，而係公同共有請求權之行使，依前揭民法第831條準用第828條第3項之規定，除法律另有規定外，共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求，須得兩造以外之其他公同共有人全體之同意，或由被上訴人以外之全體公同共有人為原告，始能謂當事人適格無欠缺。然上訴人並未與被上訴人以外之其他繼承人共同起訴，自屬當事人不適格，然此項當事人適格之欠缺，並非不能補正，原審亦有依職權闡明，並定適當期間命上訴人補正已得兩造以外之其他公同共有人同意由上訴人提起本件訴訟之證明，或聲請法院裁定追加兩造以外之其他公同共有人為當事人之機會。
⒋從而，原審未善盡闡明義務，其訴訟程序有重大瑕疵，且涉
及其他公同共有人未一同起訴是否有當事人不適格之問題，而未起訴之公同共有人不能為訴訟行為，自無從表示是否同意由本院為裁判，若不將本件訴訟發回，無異對兩造及其餘未起訴之公同共有人少一審級之保護，對當事人之審級利益有重大影響，自不適於由本院為辯論及判決，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年7月4日
民事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月5日
書記官徐珮綾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。