裁判字號：臺灣高雄地方法院91年易字第3432號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第三四三二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人賴玉山律師右被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第五四二八號），本院認不宜以簡易判決處刑，爰依通常程序審理，判決如左：
主文甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，未經向主管機關之高雄市政府辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即自民國九十年十月初之某日起，在高雄市○○區○○○路○○○號「大遠百」百貨公司十二樓之「詮茂綜合遊樂場」內，擺設如附表所示，利用電、電子、電腦、機械或其他方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機具共計五十三台，供不特定人投以代幣打玩，而經營電子遊戲場業。嗣於九十一年二月二十日二十時二十分許，高雄市政府會同建設局、消防局、社會局、工務局、稅捐處等單位於上址對營業場所實施聯合稽查時，發現有未辦理電子遊戲場業營利事業登記而經營電子遊戲場業之情形，經通知高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所（下稱成功派出所）警員到場協助，而查獲上情，並當場命受僱於甲○○之在場店員 潘清豐 （另經公訴人為不起訴處分）提出或交付如附表所示電子遊戲機具五十三台及代幣一千五百二十枚。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於右揭時、地擺設如附表所示之電子遊戲機台五十三台，並插電營業供不定人打玩之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業犯行，辯稱：伊有遊樂園業之營利事業登記證，所選購擺設營業之機台均屬符合遊樂園業之機型，不知與屬電子遊戲機之機台有何差異云云。經查：
甲：程序部分：
（一）按直轄市、縣（市）主管機關得定期或不定期派員檢查電子遊戲場之營業，電子遊戲場業負責人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕。直轄市、縣（市）主管機關進行前項檢查時，得會同都市計畫、建築管理、消防、環境保護、衛生等相關機關配合檢查，並得視需要請警察機關協助，電子遊戲場業管理條例第二十條第一、二項定有明文。查本案係因民眾檢舉，始由高雄市政府會同建設局、消防局、社會局、工務局、稅捐處等單位對營業場所實施聯合稽查等情，有高雄市政府聯合稽查紀錄表二紙附卷可憑；另證人即高雄市政府建設局到場執行職務之稽查人員丙○○於本院證稱：「（問：查獲後是否有通知檢察官？）我們是通知派出所」等語，亦可證成功派出所警員係因高雄市政府所屬聯合稽查單位，執行稽查業務，發現有未辦理登記經營電子遊戲場業之情形，依實際狀況認有請求警察機關到場協助之必要，而通知轄區員警到場，依首揭說明，可認高雄市政府係對營業場所實施聯合稽查行為，嗣後又通知警員到場協助，均非屬刑事訴訟法上所稱之搜索行為，辯護意旨指摘警方之協助稽查行為係違法搜索，尚非可取，核先敘明。
（二）按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣押之，刑事訴訟法第一百三十三條、第一百三十八條分別定有明文。又扣押，乃為取得物之占有，為強制處分之一種，至於取得物占有之方式，可能係因搜索並發現該物之後，再以強制力而占有之，惟若以「提出或交付命令」即可達到同樣之占有目的，宜先命「應扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付」，始符合「比例原則」；而刑事訴訟法第一百三十八條之規定中，將「提出或交付」、「抗拒扣押」及「用強制力扣押之」等取得應扣押物之方式並列，故依文義解釋，「命提出或交付」之作為，非屬「扣押」之強制處分行為自明，則就「命提出或交付」行為之執行機關、或取得占有物後之事後審查機制，要無刑事訴訟法第一百三十六條第一項、第一百三十七條所稱：「扣押，除由法官、檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行」、「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之」、「第一百三十一條第三項之規定，於前項情形準用之」等規定之適用。查如附表所示之電子遊戲機具共五十三台及代幣一千五百二十枚，係得為證據之物，應無屬疑；而本案高雄市政府警察局苓雅分局取得如附表所示之電子遊戲機台及代幣等得為證據之物之占有，係以命當時在場之持有人、保管人潘清豐提出或交付之方式行之，有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄一紙附卷可憑，另高雄市政府警察局苓雅分局將本案卷證移送臺灣高雄地方法院檢察署後，由該署檢察官始對上開由持有人、保管人提出或交付之占有物，為扣押之強制處分等情，亦有偵查卷附之載明上開物品並蓋有「高雄地檢察署贓物庫」戳章之扣押物品清單在卷可證，揆諸前開說明，本案尚無違法搜索、扣押之事實，是本案取得如附表所示之電子遊戲機台五十三台及代幣一千五百二十枚，均有證據能力，得為本院認事用法之依據。
乙、實體部分：
（一）被告甲○○所經營之「詮茂綜合遊樂場」營利事業登記之營業所在地位於高雄市○○區○○○路○○號十二樓，營業項目為：１、遊樂園業；２、攝影業（相片沖洗除外）之事實，有高雄市政府之高市建二商字第一三九一三九七○號營利事業登記證在卷可稽，是被告確未取得許可經營電子遊戲場營業等情甚明。
（二）被告自九十年十月初某日起，在上開「詮茂綜合遊樂場」擺設如附表所示之電子遊戲機具共五十三台，且於九十一年二月二十日為警查獲時，有不定之顧客在場打玩上開電子遊戲機具等情，為被告所自承，並有高雄市政府聯合稽查紀錄表二紙、現場照片三十四幀、如附表所示之電子遊戲機具五十三台，及於該等電子遊戲機具內起出之代幣一千五百二十枚在卷可查，是被告確有於上址擺設電子遊戲機具而經營電子遊戲場業之事實，應可認定。
（三）至被告辯稱：伊主觀上認其所選購之機台均屬符合遊樂園業之機台，不知與屬電子遊戲場業範圍之機台有何差異云云。然被告既已自承稱曾向主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記，惟未獲受理等語，是被告主觀上已有欲擺設電子遊戲機台而經營電子遊戲業之意圖甚明。又按電子遊戲機，係指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段定有明文。觀諸卷附現場照片三十四幀所示如附表之五十三台電子機具：其上均有一大型螢幕，螢幕上顯現之畫面係利用電、電子、電腦，以產生或顯示聲光影像、圖案等情，為一望即知無需專業知識即可判斷之客觀事實，被告身為專業大型營業場所之負責人，對此輕而易舉之辯識方式，自無法諉為不知；雖證人丙○○、乙○○於本院證述時，亦無法肯認「電子遊戲機」與「一般遊戲機」之區隔標準，然渠等係就本院訊問「娃娃機」與「投藍機」為何分屬「電子遊戲機具」及「一般遊戲機具」時，均答稱僅知悉經濟部函文公告之結果，而無法明確表示二者具體之差異，是對「娃娃機」及「投藍機」等是否屬於電子遊戲機具之範疇，或許存有非專業評鑑人士不易區分及具體說明之模糊地帶，然就如附表所示之五十三台機具，並無難以辯識之處，業如前述，故尚難逕依證人丙○○及乙○○之證述，遽為對被告有利之認定。
（四）辯護意旨又稱：高雄市政府以函令公告不得新設或變更營業項目為電子遊戲場業之禁令，使欲經營電子遊戲場業之人民，殊無可能遵守法律規範，故被告經營電子遊戲場業之行為，不具非難性等語。惟高雄市政府不准新設電子遊戲場業之行政命令，究是否有違憲法保障人民工作權之虞，應由不服高雄市政府依上開行政命令作成行政處分之相對人，循合法救濟途徑提起行政爭訟，以維自身權益，待用盡一切法律上賦予之救濟途徑所得之結果，仍無法期待人民依該行政命令遵守法律規範時，始有檢討違反該法律規範之行為是否具有非難性之必要。查被告於偵查中自承稱：「市府已在八十六年禁止新設，所以工務局不受理建築物變更為遊樂場的聲請，所以我們無從提出聲請，我們要變更一定要委託建築師去聲請變更，建築師也不願意送件」等語，足認被告主觀上已先行認定高雄市政府不願受理新設電子遊戲場業之案件，而未提出聲請，揆諸上開說明，被告既未依法循求救濟之管道，且明知並未依法辦理電子遊戲場業營利事業登記，即擅行經營電子遊戲場業，致尚難以高雄市政府函令公告不得新設或變更營業項目為電子遊戲場業之事實，逕認被告並非明知違法而故犯，不具可責性。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有明文；而依同條例第四條第一項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用，最高法院九十年度台非字第二七六號判決可資參酌。故核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。爰審酌被告未經主管機關許可，竟擅自在上址擺設電子遊戲機具，有損主管機關對於電子遊戲場業之管理，惟念其前無任何前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，素行良好，其經申請遊樂園業之營利事業登記證後，即於大型百貨公司擺設電子遊戲機具，雖未為電子遊戲場業營利事業登記而違法，惟所經營之大型電子遊戲場乃欲提供親子或青少年得有正當之休閒娛樂場所，動機單純，且犯後坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
至與被告合夥經營「詮茂綜合遊樂場」之 李詠吉 、 陳俊余 、 洪淵海 及 馮清課 等合夥人（有卷附高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料二紙足參），因乏積極證據足資證明渠等對被告於上址擺設電子遊戲機具之行為，有犯意之聯絡或行為之分擔，尚難逕以認定渠等與被告同為共犯，附此敘明。
三、刑法第三十八條第一項第二款所謂供犯罪所用之物，須與犯罪具有直接關係且專供犯罪所用，始該當之，最高法院著有五十五年度台上字第一八○○號判決及十八年度上字第一四二七號判例謂：「船隻並非專供販運私鹽之用，原判決於沒收私鹽之外，並將船隻沒收，殊屬不當」等語，足資參照。是刑法第三十八條第一項第二款固規定被告所有供犯罪所用之物，得沒收之，惟參酌首揭判例，縱經認定係屬「與犯罪有直接關係」之「供犯罪所用之物」，其是否應為沒收之宣告，仍應就是否「專供」犯罪所用而為審認。查如附表所示之電子遊戲機具五十三台及代幣一千五百二十枚既非屬賭博機具性質，純係供遊戲娛樂之用，僅因電子遊戲場業管理條例之規範，被告未為行政管理之營利事業登記，致其設置機具之行為構成犯罪，經細譯其實質，該機具及代幣尚非得認定係為「專供」犯罪之用，參諸前開判例意旨，即以不為沒收宣告為適當。又按「比例原則」係淵源於憲法上之「法治國家思家理念」及「基本人權之本質」，為最基本之法律原則，具憲法層次效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。依刑法第三十八條第三項前段及第一項第二款規定，被告所有供犯罪所用之物，僅係「得」沒收，並非「應」予沒收之物，是其沒收與否，法院仍得依實際情況依「比例原則」而為適當之裁量。查如附表所示之電子遊戲機具五十三台並非違禁物，甚為明確；又「詮茂綜合遊樂場」為被告與李詠吉等五人共同出資合夥經營之事業，資本總額為新台幣（下同）二百萬元，被告個人之出資金額為二十萬元，佔總資本額為百分之十等情，有高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料二紙足參，則如附表所示之電子遊戲機具及代幣非屬被告單獨所有乙節，應可認定。而人民之財產權應受憲法之保障，因「詮茂綜合遊樂場」之其他合夥人非屬本案之共犯，業如前述，倘被告一人犯罪，而命沒收無辜之其他合夥人所有之財產，與憲法保障人民財產權之意旨有違；另參以被告所涉犯之本案僅係最重本刑為一年以下有期徒刑之罪，如將前揭電子遊戲機具及代幣予以沒收，而致被告及其他合夥人蒙受財產上重大損失，就其所受處罰之刑度與其所受損害財產之價值相較，似與憲法上之「比例原則」有所不符，從而本院認就如附表所示之電子遊戲機具五十三台及代幣一千五百二十枚，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官莊崑山
法官林靜梅法官曾鴻文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王高山中華民國九十二年五月五日附錄本判決論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。