裁判字號：臺灣高等法院94年上字第179號民事判決
裁判日期：民國94年07月12日
裁判案由：第三人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決94年度上字第179號上訴人甲○○訴訟代理人 江松鶴 律師被上訴人桃園縣楊梅鎮農會法定代理人 李子奎 訴訟代理人 陳文雄 律師被上訴人乙○當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年1月6日台灣桃園地方法院93年度訴字第635號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、程序方面：本件被上訴人桃園縣楊梅鎮農會之法定代理人原為 張木全 ，於本院審理中變更為李子奎，有桃園縣政府於中華民國94年3月15日所出具府農輔字第0940063016號函在卷可稽（見本院卷第22頁），則其聲明承受訴訟，依法自應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人 涂百洲 及 范蘭英 （即被上訴人乙○之妻）前於民國81年1月15日共同向 世良公 （嘗）祭祀公業管理人 姜良鑑 承買該祭祀公業所有坐落桃園縣○○鄉○○○段犁頭洲小段109地號土地（地目田，面積3.1172公頃，扣除佃農保留地，實際買賣面積約3.0524公頃，下稱系爭土地)應有部分各1/2，涂百洲與范蘭英約明雙方各籌資1/2，范蘭英之1/2部分，計有上訴人、范蘭英及姜良鑑3人共同投資，1/2之買賣價款分成16股，上訴人投資3股，就系爭土地有3/32之權利，因受當時法令限制，無法辦理移轉登記所有權應有部分予各出資人，故約定暫將系爭土地屬其他出資人之權利信託登記予范蘭英名下。詎料范蘭英未經上訴人同意，竟於81年6月間以系爭土地向被上訴人桃園縣楊梅鎮農會（下稱楊梅鎮農會）設定抵押借款；嗣因范蘭英於85年12月25日死亡，由其夫即被上訴人乙○（下稱乙○）繼承系爭土地；而系爭土地經地政機關於87年間逕為分割，增加同小段109之9、109之10、109之23、109之24、109之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之30、109之31、109之32等地號，原109地號則於91年間因地籍重測而改編○○○鄉○○段○○○○號，其中除增加之同小段109之30地號土地外，其餘12筆地號土地(○○○鄉○○段○○○○號○○○鄉○○○段犁頭洲小段109之9、109之10、109之23、109之
24、109之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之31、109之32地號土地，下稱系爭12筆土地)均信託登記於乙○名下。復因前開借款未經清償，楊梅鎮農會向原法院聲請強制執行，而由原法院民事執行處以91年度執字第2468號清償債務強制執行事件查封系爭12筆土地，嗣經原法院准上訴人供擔保而停止該強制執行事件之執行程序，故依強制執行法第15條規定，上訴人得提起本件第三人異議之訴，求為撤銷原法院91年度執字第2468號強制執行事件就系爭12筆土地權利範圍各1/32部分所為之查封強制執行程序，並以起訴狀繕本送達乙○作為終止信託關係之意思表示，請求乙○應將系爭12筆土地之所有權應有部分各1/32移轉登記予上訴人（基於經濟因素考量，先訴請返還所有權應有部分1/32，其餘部分另行請求），乙○及楊梅鎮農會並應將系爭12筆土地上之抵押權登記塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、台灣桃園地方法院91年度執字第2468號清償債務強制執行事件，就乙○所有系爭12筆土地之權利範圍各1/32所為查封之強制執行程序應予撤銷。③、乙○應將系爭12筆土地之所有權應有部分各1/32移轉登記予上訴人。④、乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地之權利範圍各1/32之抵押權登記予以塗銷(此部分上訴人於原審係請求乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地上之抵押權登記塗銷，嗣於本院準備程序中始更正為上開聲明)。
二、楊梅鎮農會則以：關於上訴人提出系爭土地之買賣契約及協議書，楊梅鎮農會均否認其真正；且依上訴人所述情節，上訴人與乙○之間是否有信託關係，已非無疑；況信託法第4條第1項規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人」，則上訴人主張之信託關係既未登記，自不得以之對抗楊梅鎮農會。退而言之，縱認上訴人主張之買賣、信託關係為真正，上訴人充其量僅得終止信託契約，請求乙○返還信託之系爭土地所有權，並不因其終止信託契約即當然取得系爭土地所有權，上訴人既非系爭12筆土地之所有權人，即無排除強制執行之權利可言，是其提起本件第三人異議之訴，並無理由。又系爭12筆土地現經法院實施查封中，依強制執行法第51條規定，債務人乙○就系爭12筆土地之所有權移轉登記已屬不能，上訴人請求乙○移轉登記系爭土地所有權應有部分各1/32，亦無理由。再者，楊梅鎮農會係信賴登記機關所為登記之善意第三人，縱范蘭英將系爭土地設定抵押權予楊梅鎮農會時為無權處分，仍不影響楊梅鎮農會取得之抵押權，故上訴人請求塗銷抵押權登記，洵非有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、乙○則以：系爭土地係范蘭英與上訴人及涂百洲等人共同投資購買，因該地為農地，故登記在具自耕農身分之范蘭英名下。當時誤認系爭土地為農地農用可免徵土地增值稅，故未約定稅款應由買方或賣方負擔，迄辦理所有權移轉登記時，稅捐機關以系爭土地雖現為耕地使用，但已編定為都市用地，認應課徵土地增值稅6,740萬3,275元，因當時買方之全部出資人無力支付，而賣方已將價金分配予祭祀公業全體派下員，買方遂由涂百洲、 吳守寶 、姜良鑑、范蘭英共同商議，決定先由范蘭英向外借款繳納增值稅，俟土地所有權移轉登記後，再以土地向楊梅鎮農會辦理抵押借款8.000萬元，扣除清償范蘭英向外借款6千餘萬元，所餘款項即供日後繳息之用。而以系爭土地抵押借款繳納增值稅之事，為全部投資人所知悉，上訴人未曾表示反對，且賣方管理人姜良鑑（亦為投資人之一）並出具承諾書，表示系爭土地之增值稅應由賣方負擔，待土地出售時，願由其應分得之價款中扣除繳納。詎料因景氣蕭條，地價低落，致前開土地一直無法出售獲利，而農會利息過高，涂百洲、姜良鑑、范蘭英等人已無力負擔（上訴人則從未負擔），前開土地始經楊梅鎮農會向原法院民事執行處聲請強制執行等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張訴外人涂百洲、范蘭英前於81年1月15日共同向世良公（嘗）祭祀公業管理人姜良鑑承買系爭土地所有權應有部分各1/2，涂百洲與范蘭英約明雙方各籌資1/2，范蘭英之1/2部分，計有上訴人、范蘭英及姜良鑑3人共同投資，1/2之買賣價款分成16股，上訴人投資3股，就系爭土地有3/32之權利，因受當時法令限制，無法辦理移轉登記所有權應有部分予各出資人，故約定暫將系爭土地信託登記予范蘭英名下。又范蘭英於81年6月間以系爭土地向楊梅鎮農會設定抵押借款，嗣范蘭英於85年12月25日死亡，由乙○（下稱乙○）繼承系爭土地，而系爭土地經地政機關於87年間逕為分割，增加同小段109之9、109之10、109之23、109之24、109之25、109之26、109之27、109之28、109之29、109之30、109之
31、109之32等地號，原109地號則於91年間因地籍重測而改編○○○鄉○○段○○○○號，其中除增加之同小段109之30地號土地外，其餘之系爭12筆土地均信託登記於乙○名下。
復因前開借款未經清償，楊梅鎮農會向原法院聲請強制執行，而由原法院民事執行處以91年度執字第2468號清償債務強制執行事件查封系爭12筆土地，嗣經原法院准上訴人供擔保而停止該強制執行事件之執行程序等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書、協議書、會算單、異議狀、停止執行聲請狀、台灣桃園地方法院93年度聲字第614號裁定、裁定確定證明書及系爭土地舊式登記謄本等文件為證（見原審卷第12至14頁、第16、18頁、第35至39頁、第153至157頁、第192頁），且有乙○所提出土地買賣所有權移轉契約書（見原審卷第178頁）及楊梅鎮農會所提出系爭12筆土地登記謄本（見原審卷第59至106頁）等文件為佐證，復經原審調閱該院民事執行處91年度執字第2468號清償債務強制執行事件全卷查核無訛。此外，證人涂百洲於原審亦證稱確有與范蘭英及上訴人等人分別集資購買系爭土地，因范蘭英有自耕農身分，故登記予范蘭英名下等語（見原審卷第146頁），堪信上訴人此部分事實之主張為真正，楊梅鎮農會空言否認此部分事實，自非可採。惟上訴人主張范蘭英以系爭土地向楊梅鎮農會設定抵押借款，未經上訴人同意，該抵押權設定對上訴人不生效力，上訴人以本件第三人異議之訴之起訴狀繕本送達乙○為終止信託關係之意思表示後，得先請求將原法院91年度執字第2468號清償債務強制執行事件就系爭12筆土地所有權應有部分各1/32所為查封之強制執行程序予以撤銷，乙○應將系爭12筆土地所有權應有部分各1/32移轉登記予上訴人，乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地之權利範圍各1/32之抵押權登記予以塗銷等情，則為乙○及楊梅鎮農會所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人就系爭12筆土地，有無足以排除強制執行之權利？
㈡、上訴人請求乙○移轉登記系爭12筆土地所有權應有部分各1/32予上訴人，有無理由？㈢、上訴人請求乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地之權利範圍各1/32之抵押權登記予以塗銷，有無理由？茲分述如下：
㈠、上訴人就系爭經法院查封之12筆土地，有無足以排除強制執行之權利：
１、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。此所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院44年度台上字第721號、68年度台上字第3190號判例意旨足資參照。次按信託行為，係指委託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，故在受託人未將受託財產移還委託人以前，尚不能謂受託人非法律上之所有權人，或該受託之財產仍為委託人所有，故信託財產於執行查封時，如仍登記為受託人所有，而未移還與委託人，委託人即無本於所有權對該執行程序提起第三人異議之訴之餘地，最高法院70年度台上字第3039號裁判意旨足資參照。
２、承前所述，上訴人與涂百洲、范蘭英、姜良鑑等人共同出資購買系爭土地後，係將該系爭土地移轉登記予范蘭英名下，嗣范蘭英於85年12月25日死亡，由乙○繼承系爭土地，並於87年8月15日完成所有權繼承登記，有土地登記謄本附卷可憑(見原審卷第59至106頁)，是系爭12筆土地登記之所有權人為乙○，並非上訴人，要無疑義。縱認上訴人主張系爭12筆土地為信託財產，由乙○繼承等情為真正，然楊梅鎮農會以乙○為執行債務人，向原法院聲請強制執行，經該院民事執行處以91年度執字第2468號清償債務強制執行事件於92年10月6日查封系爭12筆土地時，該12筆土地既仍登記為乙○所有，並未終止信託關係而返還登記予上訴人，為上訴人所不爭執，且上訴人對於系爭12筆土地並無典權、留置權、質權之存在。則揆諸前揭說明，上訴人就上開強制執行事件所查封之系爭12筆土地即無足以排除強制執行之權利，其提起第三人異議之訴，即非有據。從而，上訴人對執行債權人楊梅鎮農會及債務人乙○提起本件第三人異議之訴，請求撤銷原法院91年度執字第2468號清償債務強制執行事件就乙○所有系爭12筆土地所有權應有部分各1/32所為查封之強制執行程序，即非可取。
㈡、上訴人請求乙○移轉登記系爭12筆土地所有權應有部分各1/32予上訴人，有無理由：
１、按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141條之規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記，最高法院85年度台上字第559號、88年度台上字第880號裁判意旨足資參照。次按法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論終結時，依客觀狀態可能履行為必要，如原告請求被告移轉所有權登記之不動產於事實審言詞辯論終結時，仍在法院查封中，被告既喪失處分之權能，其請求即屬給付不能，最高法院69年度台上字第2467號裁判意旨，亦足資參照。
２、查本件系爭12筆土地經債權人即楊梅鎮農會向原法院聲請強制執行，而由該院民事執行處以91年度執字第2468號清償債務強制執行事件囑託地政機關於92年10月6日辦理查封登記，該查封登記迄今仍未塗銷，有上開土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第59至106頁），且為上訴人所不爭執。則揆諸上開說明，債務人乙○已喪失處分系爭12筆土地之權能，上訴人請求乙○應將系爭12筆土地所有權應有部分各1/32移轉登記予上訴人，即屬給付不能，自不得命為移轉之登記，是上訴人如是請求，亦非有理。
㈢、上訴人請求乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地之權利範圍各1/32之抵押權登記予以塗銷，有無理由：
１、按物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以上之完全所有權。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有無效之原因，必待塗銷登記後，真正所有權人始得行使其權利，最高法院72年度台再字第20號裁判意旨足資參照。又土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力之規定，其旨在於保護善意第三人，因信賴登記機關之登記，而為交易之交易安全(司法院院解字第1919解釋意旨參照)，故對原所有權人取得不動產移轉登記請求權之人，在依法完成所有權登記前，第三人因信賴登記，而自無權處分之人取得所有權，真正權利人仍無排除第三人之所有權，主張其始為真正所有權人之餘地，最高法院88年度台上字第2177號裁判意旨亦足資參照。
２、查本件系爭12筆土地係范蘭英於81年6月29日辦理抵押權設定登記予楊梅鎮農會，此有上開土地登記謄本在卷可考（見原審卷第59至106頁），並有楊梅地政事務所函送該抵押權設定登記原卷可憑，而當時范蘭英係登記為系爭12筆土地之所有權人，則其設定抵押權登記予楊梅鎮農會即係本於其所有權合法權能之行使，縱上訴人主張系爭12筆土地係信託財產，上訴人有3/32之權利等情為真正，亦僅得依據信託關係，享有請求范蘭英返還系爭12筆土地所有權應有部分3/32之債權而已，在其請求返還系爭12筆土地而完成所有權移轉登記之前，系爭12筆土地所登記之所有權人仍為范蘭英，則楊梅鎮農會信賴該登記而與范蘭英合意設定抵押權，該抵押權之設定登記即屬合法而有效。是以上訴人主張范蘭英以系爭土地向楊梅鎮農會設定抵押借款時，未經上訴人同意云云，縱然屬實，於該抵押權設定登記之效力，亦不生影響。
３、揆諸前開說明，上訴人主張伊就系爭12筆土地有3/32之權利，范蘭英以系爭土地向楊梅鎮農會設定抵押借款，未經伊同意，該抵押權設定對上訴人不生效力，楊梅鎮農會及乙○應將該部分抵押權設定登記塗銷云云，自非可採。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第15條規定，請求將原法院91年度執字第2468號清償債務強制執行事件就乙○所有系爭12筆土地所有權應有部分各1/32所為查封之強制執行程序撤銷；並請求乙○應將系爭12筆土地所有權應有部分各1/32移轉登記予上訴人；暨乙○及楊梅鎮農會應將系爭12筆土地權利範圍各1/32之抵押權登記予以塗銷，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月12日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官吳麗惠法官黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年7月13日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。