裁判字號：臺灣高等法院104年抗更(一)字第6號民事裁定
裁判日期：民國104年09月14日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事裁定104年度抗更㈠字第6號抗告人元盟開發股份有限公司法定代理人 林連富 代理人 林可欣 上列抗告人因與相對人 邱景煌 間分配表異議之訴事件，對於中華民國103年4月29日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第421號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人（即債務人）與債權人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）間就原法院102年度司執字第8742號執行事件，經原法院執行處（下稱執行法院）於民國103年2月27日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月7日實行分配。因抗告人所欠相對人之債務業已全數清償完畢，惟系爭分配表仍將相對人之第二順位抵押權擔保之債權原本新臺幣（下同）2,000萬元，列入系爭分配表分配次序6，分配金額1,267萬9,957元，尚有違誤。抗告人於103年4月3日向執行法院具狀對系爭分配表聲明異議，執行法院未將聲明異議狀送達予相對人表示是否為反對陳述，反於103年4月8日以北院木102司執甲字第8742號函，通知抗告人限期提起分配表異議之訴，該函於103年4月23日始送達抗告人。抗告人所提起分配表異議之訴之10日期間，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，自上開通知之日即103年4月23日起算，則抗告人於103年4月16日提起分配表異議之訴，並於同年4月22日向執行法院為起訴之證明，應屬合法。詎原法院以抗告人逾期向執行法院為起訴之證明，視為撤回異議之聲明，因認抗告人所提起分配表異議之訴，不備其他要件，以裁定駁回抗告人之訴，於法未合。爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段亦定有明文。是債務人及債權人於分配期日全部未到場者，因無從於分配期日獲得同意而更正分配表，應可認為債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述，且異議之內容，又涉及實體問題，執行法院不得調查認定，應留待分配表異議之訴解決，只能由異議人自分配期日起10日內起訴，並向法院為起訴之證明。又參照85年10月9日修正公布強制執行法第41條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第881條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延」等意旨，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。又該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁定意旨參照）。再按該法第41條第3項規定聲明異議人如未遵期向法院為起訴之證明，其異議即視為撤回，而不存在，此所謂「視為」者，乃法律擬制之效果，自不得以反證推翻，故聲明異議人遲誤上開不變期間，其所提分配表異議之訴即屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應裁定駁回其訴。
三、經查：㈠本件執行債權人土地銀行前執臺灣新北地方法院（原銜臺灣
板橋地方法院，下稱新北地院）101年度司促字第8638號確定支付命令及原法院101年度司拍字第91號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原為抗告人所有，於100年6月22日移轉登記予訴外人元昌國際股份有限公司（下稱元昌公司），復於101年7月23日信託移轉予執行債務人張 王春香 之坐落臺北市○○區○○段0○段0000000地號土地應有部分各萬分之179及其上同小段568、569建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○號4樓之9、同號4樓之10房屋（下稱系爭不動產）為強制執行，經執行法院以102年度司執字第8742號清償債務事件受理在案。系爭不動產拍定後，執行法院於103年2月27日作成系爭分配表，並定於同年4月7日實行分配，因相對人為系爭不動產第二順位抵押權人，設有最高限額抵押權2,000萬元，其未於拍定日1日前提出抵押權設定相關文件及債權證明文件聲明參與分配，故僅以抵押權最高限額2,000萬元列入分配，應納之執行費10萬1,440元，由案款逕扣入庫，並送達系爭分配表予抗告人及債權人等情，業經本院調取執行法院102年度司執字第8742號清償債務強制執行事件案卷查明屬實，有系爭不動產登記謄本、拍賣公告、拍賣不動產筆錄、投標書、分配期日通知暨系爭分配表、送達證書附於執行卷內可稽（見執行卷第25至28頁、第279至286頁、第306至310頁、第340至345頁即最高法院卷第19至24頁、第348至355頁），堪信為真實。
㈡次查抗告人固於系爭分配表所定分配期日（即103年4月7日
）1日前之103年4月3日聲明異議，主張相對人之抵押債權，業經抗告人全數清償完畢應予剔除，受分配金額應由1,267萬9,957元減為0元，執行法院未依抗告人之異議更正分配表，亦未於分配期日前將聲明異議狀送達予被異議人即相對人，且分配期日兩造及債權人即訴外人土地銀行、債務人即訴外人 林信良 、 張王春香 均未到場，嗣執行法院於103年4月8日以北院木102司執甲字第8742號函通知抗告人於分配期日起10日內向原法院民事庭提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴證明，逾期未提出，視為撤回其異議之聲明，該通知於同年4月23日送達抗告人，另抗告人於執行法院所定分配期日10日內之103年4月16日向原法院提起本件分配表異議之訴，並於同年月22日向執行法院提出本件分配表異議之訴之起訴狀影本，為起訴之證明，亦有聲明異議狀、分配期日筆錄、執行事件進行單、執行法院103年4月8日通知暨送達回證、起訴狀、陳報狀暨起訴狀影本存卷可按（見執行卷第369至371頁、第427頁、第368頁、第367頁、第397頁、原法院卷第3頁、執行卷第398至404頁），並據本院依職權調閱執行卷查明核閱屬實。惟查兩造及執行債權人土地銀行、債務人即訴外人林信良、張王春香於103年4月7日分配期日既未到場，應可認為對抗告人之異議已有反對之陳述，而異議程序尚未終結，抗告人自應依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，並依同條第3項於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，未為起訴證明者，即視為撤回其異議之聲明。抗告人雖於103年4月16日向原法院提起分配表異議之訴，惟其既未依上開規定於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，自應視為撤回其異議之聲明，抗告人之異議不復存在，系爭分配表即屬確定，執行法院應依系爭分配表實行分配，且上開10日期間係屬法定不變期間，揆諸上開說明，一經遲誤即發生失權效果，亦不生補正問題，抗告人所提異議之訴自非合法。
㈢抗告人固以其已於103年4月16日對被異議之債權人即相對人
提起分配表異議之訴，且執行法院103年4月8日通知抗告人提起分配表異議之訴及為起訴證明，實際上係於同年4月21日始列印書面發出，並同時以電話通知抗告人，抗告人隨即於翌日依執行法院之通知為起訴之證明，其訴應屬合法云云，與抗告人103年4月22日向執行法院陳報起訴證明狀上記載「依鈞院民事執行處甲股電話通知」、抗告人陳報狀信封蓋用郵戳日期為103年4月21日等情相符，並有抗告人所提執行法院通知之信封列印日期、陳報狀暨信封存卷足按（見本院103年度抗字第753號卷，下稱抗字卷，第9頁、第56頁反面、執行卷第398頁、第422頁），固堪認執行法院103年4月8日函文確係於同年4月21日列印，並於同日以電話通知抗告人，另於同年4月23日送達予抗告人。然按提起分配表異議之訴，應於「分配期日」起10日內向執行法院為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明，為強制執行法第41條第3項所明定。至於同條第4項所定得自聲明異議人受通知之日起算之，則僅限於「於第40條之1有反對陳述之情形」，亦即僅在執行法院更正分配表時，方有其適用。查執行法院既於103年3月12日函通知兩造及其他債權人定期分配，並已於該通知函說明欄載明「四、債務人及被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者，異議人應於分配期日起10日內對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，逾期未提出，則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。五、如被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即視為反對其異議；異議人亦應依前項規定辦理，提出已於期限內起訴之證明文件。六、異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍應依前兩項規定辦理」等語（見抗字卷第38頁），堪認執行法院於103年3月12日函送達系爭分配表時，已明確說明如債務人或有利害關係債權人對系爭分配表有不同意而於分配期日1日前聲明異議者，被異議之債權人及債務人未於分配期日到場，即其等同意依原分配表分配，應可認為已有為反對異議之意，異議人即應於「分配期日起」10日內提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明，而本件又無執行法院更正分配表，而有反對陳述之情形，自無適用第41條第4項自通知日起算之餘地，尚難認抗告人不知其應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明。
㈣再查抗告人於收受執行法院103年3月12日分配之通知後，於
分配期日1日前，以抗告人原向相對人借用1,600萬元，業已清償對相對人所欠債務為由，對系爭分配表聲明異議，此觀抗告人之聲明異議狀之記載即明（見執行卷第369頁以下），則抗告人聲明異議之事由既係涉及債務是否業經清償，核屬實體事項，顯非執行法院所得審查，執行法院實無從認抗告人之聲明異議為正當而更正分配表，而本即應由抗告人提起訴訟以茲解決，抗告人復於分配期日起10日內即103年4月16日以同一實體事由，向原法院提起分配表異議之訴（見原法院卷第3頁以下），執行法院更於上開103年3月12日函文說明五、六載明被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即視為反對其異議，異議人應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴證明，逾期即視為撤回聲明異議之意旨，足證抗告人確實明知其應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴並提出起訴證明，乃抗告人仍遲誤強制執行法第41條第3項規定應向執行法院為起訴證明之10日不變期間，即視為撤回其異議之聲明，其提起本件分配表異議之訴，自屬不合法，應予駁回。且依強制執行法第41條第3項視為撤回其異議之聲明，乃法律所擬制之法律效果，不容抗告人舉反證予以推翻，故縱令執行法院於上開10日不變期間經過後之103年4月21日始列印通知抗告人起訴及為起訴證明之函文，並於同年月22日送達予抗告人，亦無從變更抗告人已遲誤10日不變期間始為起訴證明之事實，或使抗告人所提分配表異議之訴變為合法，故抗告人主張其於103年4月21日始收受執行法院所為提起分配表異議之訴及提出起訴證明之通知，其於翌日（即同年4月22日）向執行法院提出起訴證明，其起訴為合法云云，實無足採。
㈤另按准許拍賣抵押物裁定係對物之執行名義，性質與對人之
執行名義不同，乃以擔保對象之特定財產為執行對象，藉物之責任，以實現債權（最高法院98年度台抗字第67號裁定意旨參照）。又按債權人聲請強制執行，非有執行名義，不得為之。不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，抵押權人固得本於追及其物之效力實行抵押權，但因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣該不動產時，仍應列受讓之他人為相對人，取得執行名義，始得對之聲請強制執行拍賣抵押物。故聲請拍賣抵押物，固屬非訟事件，且係對物之權利，仍應以抵押物現在所有權人為執行債務人（最高法院94年度台抗字第432號、87年度台抗字第311號裁定意旨參照）。復按分配表異議之訴，係就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權（最高法院98年度台抗字第670號、87年度台抗字第99號裁定參看）。
㈥經查本件執行債權人土地銀行以新北地院101年度司促字第
8638號支付命令（債務人為抗告人及訴外人林信良）及原法院101年度司拍字第91號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原為抗告人所有之系爭不動產（於101年7月23日移轉登記予張王春香所有）為強制執行，因相對人為系爭不動產之第二順位抵押權人，未於拍定日1日前提出抵押權設定相關文件及債權證明文件聲明參與分配，經執行法院以相對人第二順位抵押權最高限額2,000萬元列入分配，有民事強制執行狀、他項權利證明書、支付命令暨確定證明書、拍賣抵押物裁定暨送達證書、土地及建物登記謄本、通知陳報債權函暨送達證書、系爭分配表在卷可憑（見執行卷第1至3頁、第6至7頁、第10至23頁、第25至28頁、第319至320頁、第329頁、第340至345頁）。是系爭不動產於執行債權人土地銀行聲請強制執行前即已移轉予執行債務人張王春香所有，並非抗告人所有，則執行債權人土地銀行僅得以上開拍賣抵押物之裁定對系爭不動產聲請強制執行，此部分執行程序應以抵押物現在所有權人即張王春香為執行債務人，抗告人並非系爭不動產拍賣抵押物執行程序之執行債務人。且執行法院於系爭不動產拍定後製作之系爭分配表，係就系爭不動產賣得價金4,809萬9,900元所為之分配，系爭分配表亦僅列張王春香為執行債務人，未列抗告人為執行債務人（見執行卷第307頁、第343至345頁），遍觀系爭分配表並無抗告人為執行債務人，其債權人受多少金額分配受償之記載，縱令執行法院將系爭分配表送達抗告人（見執行卷第342頁），仍難認抗告人為系爭不動產拍賣抵押物執行程序之執行債務人，依強制執行法第39條第1項規定，抗告人就相對人之第二順位抵押權所擔保之債權列入系爭分配表受分配，並無異議權可言（學者有主張債務人僅能提起債務人異議之訴，而不得提起分配表異議之訴，而批評我強制執行法之規定，於法理上是否適當，似有可議，見 張登科 著，強制執行法，第533頁）。抗告人就系爭分配表之聲明異議自難認為合法，其亦無得提起分配表異議之訴之異議權存在。縱令執行法院未將其異議駁回，其所提之分配表異議之訴，仍難認為合法。
四、綜上所述，抗告人於分配期日1日前對系爭分配表聲明異議，並於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，惟抗告人遲誤強制執行法第41條第3項規定於分配期日起10日內應向執行法院為起訴證明之不變期間，應視為撤回其異議之聲明，故抗告人所提本件分配表異議之訴自非合法，不容抗告人舉反證予以推翻，亦不因執行法院於不變期間經過後之103年4月21日再通知抗告人提起分配表異議之訴並為起訴之證明，而使已視為撤回之聲明異議及不合法之起訴變為合法。又抗告人非系爭不動產之現所有權人，即非拍賣抵押物強制執行程序之執行債務人，其就系爭分配表無異議權存在，亦難認其聲明異議為合法，自不得提起本件分配表異議之訴。原裁定以抗告人未遵期向執行法院提出起訴之證明，認其起訴為不合法，理由雖與本院稍有不同，惟結論並無二致。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國104年9月14日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中華民國104年9月16日
書記官蔡宜蓁