裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第737號民事判決
裁判日期：民國100年06月17日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣彰化地方法院民事判決99年度訴字第737號原告許 謝不碟 訴訟代理人 施廷勳 律師被告 謝忠明 訴訟代理人 胡達仁 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國100年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠查原本坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段697地號土地
上，門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號及303號二幢房屋，為均未辦理保存登記之違章建物，因原始起造人均為訴外人 黃海永 ，故二幢房屋雖有不同門牌號碼，但房屋課稅資料則屬同一，稅籍編號均為00000000000。嗣後黃海永將上揭二幢房屋中門牌仁安路303號部份之所有權轉讓予原告 許謝不碟 （請參考起訴狀附圖二，303號即圖上標示乙、丙、丁部份，301號為標示之甲部份），並已交付該二層樓房屋全棟（下稱系爭房屋）予原告占有、使用收益。從而，仁安路303號房屋雖屬未辦保存登記之違章建築，惟原告自斯時起業已取得系爭房屋事實上之處分權，合先陳明。
㈡嗣後，原告、訴外人 謝識炎 及訴外人黃海永三人於民國（下
同）74年6月24日訂定買賣契約書乙紙，由原告出賣系爭303號房屋2分之1所有權予訴外人謝識炎（訴外人黃海永則出賣坐○○○鎮○○段○○○○號，權利範圍16分之1土地所有權），並將系爭303號房屋自中心區隔成各2分之1單位（即起訴狀附圖二，303號房屋區隔成乙部份及丙+丁部份），約定由原告占有使用面臨鹿和路部分（即丙+丁部份），訴外人謝識炎占有使用面臨仁安路部分（即乙部份）。然因訂約時雙方未提及系爭房屋日後如因鹿和路拓寬致遭徵收、拆除時，雙方如何分配、管理遭拆除後剩餘房屋之權利及使用方法，遂於二日後由和美鎮調解委員會調解成立，約定系爭303號房屋日後如因徵收道路而遭拆除部分時，原告與訴外人謝識炎願依拆除後實際剩餘面積各分配2分之1使用權利，此由調解成立內容約定：「二、對造人乙（即原告）願意將所有坐落上開土地上房屋（門牌號○○○鎮○○路○○○號）地上一層隔成兩間，一間承讓於聲請人（即訴外人謝識炎）如附圖，二樓以上俟都市計劃打通後，依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利…四、二樓以上位置與地上一樓相同」，該調解書亦經鈞院於同年9月11日核定備查在案。原告、訴外人謝識炎及黃海永遂於同年月25日辦理所有權移轉登記完成，，未辦保存登記房屋部分則辦理納稅義務人變更，由訴外人謝識炎成為權利範圍4分之1納稅義務人，原告許謝不碟亦為權利範圍4分之1納稅義務人。
㈢又訴外人謝識炎嗣後即將系爭房屋交付其子即被告謝忠明占
有、使用收益迄今（訴外人 謝識炎業 將系爭建物稅籍證明書上持分比例4分之1納稅義務人變更為被告謝忠明），目前由被告謝忠明占用開設金飾店；而系爭303號房屋原本屬原告使用如起訴狀附圖二所示丁部分嗣後全遭拆除，於整修後訴外人黃海永再於系爭二層樓房屋上增建三、四樓部分，故系爭房屋現已成為四層樓均未辦保存登記建物；而被告則自行向和美戶政事務所申請辦理將系爭303號房屋門牌號碼合併入仁安路301號（因稅籍號碼均相同），故系爭房屋門牌號碼現今為仁安路301號。
㈣依前揭調解內容可知，於系爭房屋原告本來使用管理即起訴
狀附圖二所示丁部分遭拆除後（僅剩丙部份），被告即應自原所占用如起訴狀附圖二所示乙部份退讓、騰空將近2分之1交付原告，並將原有之隔間牆拆除，重新按拆除後房屋面積即起訴狀附圖二所示乙＋丙部份各2分之1之中心線構築隔間牆。詎料，屢經原告催促依約騰空交付系爭房屋，被告竟均置不理，迄今仍占用系爭房屋一樓店面（即乙部份），拒不交付。
㈤按「物權除依法律或習慣外，不得創設」、「所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，民法第757條及第767條分定明文；又「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎」、「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限」，亦有最高法院17年上字第613號判例、86年台上字第2272號判決意旨可參。「未辦保存登記建物之事實上處分權雖非法定物權，惟於我國確係行之多年且為司法實務及學說所通認之一種合法並應受保障之財產權，一般人亦有視之為合法並得自由轉讓及應受保障之財產之確信，故如將之視為習慣法所形塑之物權，自有可據。被告上揭拒絕交還之行為，既已侵害原告對系爭房屋事實上處分權（習慣法之物權）之完整行使，原告自得主張民法第767條第2項準用，或主張類推適用民法第767條第1項規定並聲明：⑴被告二人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段697地號土地上，門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號4層樓房屋內，如彰化縣和美地政事務所民國99年11月18日複丈成果圖（以下稱附圖）上ｇ、ｈ連接線所示一樓部分之牆壁拆除，並將附圖上所示ｃ、ｄ、ｇ、ｈ連接線即編號B2範圍內、面積4平方公尺部分之一樓房屋騰空、遷讓交付原告。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於原告主張依民法第767條規定請求如訴之聲明所示事項之法律上理由：
⑴原告與訴外人謝識炎、黃海永三人於74年06月24日訂定買賣
契約書約定由訴外人黃海永出賣坐○○○鎮○○段○○○○號，權利範圍16分之1土地所有權予訴外人謝識炎，由原告出賣坐落其上之系爭303號房屋2分之1所有權予訴外人謝識炎（嗣後已遭被告自行申請戶政將門牌更改為301號），並將系爭303號房屋約自中心線區隔成各2分之1單位，約定由原告占有使用面臨鹿和路部分（即起訴狀附圖二、丙＋丁部份），由被告占有使用面臨仁安路部分（即起訴狀附圖二、乙部份）。是可見，因系爭買賣而使原告與訴外人謝識炎成為系爭房屋共有人，權利範圍各二分之一；系爭「不動產預定買賣契約書」文內並包含就系爭建物訂約時使用狀況之「分管」約定（即第二頁土地、房屋標示欄末行記載【房屋取得位置三棟之中間】）特定原告與訴外人謝識炎之分管範圍。⑵然因訂定系爭買賣契約時雙方已知日後將因鹿和路拓寬工程
致系爭房屋遭徵收、拆除部分，惟卻漏未預先約定雙方如何分配、管理遭拆除後剩餘房屋之權利及使用方法，因而再約於二日後前往和美鎮調解委員會協商，經調解成立，原告始將系爭建物出賣部分交付訴外人謝識炎管領。核上開調解書之性質，顯為「分管契約」，並以系爭建物遭拆除為分管契約之停止條件。
⑶按民法第818條固規定：各共有人按其應其部分，對於共有
物之全部，有使用、收益之權。惟同法第820條第1項復規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而所謂管理，旨在為使用、收益。足見第818條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋，有最高法院86年度台上字第1656號、99年台上字第2397號等判決意旨可參；次按「而共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用」，亦有同院91年度台上字第242號判決意旨可參。原告與訴外人謝識炎既於74年09月11日於和美鎮調解委員會訂定上揭分管契約，並於83年因系爭建物遭部分拆除之停止條件成就而發生效力，原告自得依已發生效力之分管契約並本於所有權之權能，請求被告將約定交由原告分管之特定部分即附圖所示B2部分交付原告使用管理，而排除民法第818條、第821條之適用。
⑷職是，被告上揭拒絕交付特定分管部分不動產之行為，既已
侵害原告對系爭房屋事實上處分權（習慣法上之物權）之完整行使，原告自得主張民法第767條第2項準用規定，請求鈞院判決如訴之聲明。退步言，如鈞院認（未辦保存登記建物之事實上處分權）尚不合於習慣法上之物權，則原告亦主張基於相同法理應為相同處理之原則，本件可類推適用民法第767條第1項規定而為請求。
⒉本件原告主張之未辦保存登記建物物上請求權應無民法第125條消滅時效限制之法律上理由：
⑴已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時
效規定之適用，業經本院釋字第107號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用司法院大法官會議釋字第164號解釋理由參照。
⑵系爭房屋雖因未辦保存登記，致原告無法登記為所有權人，
然此種情形與完全無主或完全未辦任何登記之不動產如未登錄土地不同；又系爭建物自77年11月開始課徵房屋稅起至94年止，納稅義務人均為被上訴人二人，有雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處94年10月25日函及房屋稅籍證明書在卷可按，而房屋稅籍資料雖不得作為認定未保存登記建物權屬之唯一證明，惟非不得作為判斷之依據（最高法院96年台上字第1109號判決意旨參照。），系爭房屋稅籍證明迄今仍將原告登記為持分比率4分之1之納稅義務人（參彰化縣地方稅務局彰稅房字第0999954326號函附件，被告謝忠明亦為持分比率4分之1納稅義務人），且實際上仍占用部分建物，可見於相關登記及事實上，原告仍可認為屬系爭建物之共有人，自非完全未為登記之不動產可比擬。揆諸司法院大法官會議第164號解釋意旨，對此類未辦保存登記，但已辦理稅籍登記並領有稅籍證明之建物，自應出於維護所有權之圓滿行使，且避免性質相同之事物卻為不同處理之矛盾等目的，從寬解釋系爭建物之除去妨害請求權，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。
⑶退萬步言，縱鈞院認系爭建物之除去妨害請求權，仍有民法
第125條消滅時效規定之適用，惟系爭土地所有權遭徵收之補償金雖係於民國82年1月間受領，然系爭建物未必即係於82年1月前拆除。按民法第125條之請求權消滅時效，自請求權可行使時起算，原告主張之請求權，其時效起算點應為系爭房屋遭拆除時起算，並非徵收補償費發放時，故被告以82年為時效起算點主張時效抗辯，尚乏依據。被告既以本件請求權時效消滅為其抗辯理由，自應由被告負請求權已因時效經過而消滅之舉證責任，非謂應由原告提出實際拆除系爭房屋之時間供其查證。
⒊關於系爭調解書約定條款文義之解釋：
⑴本件兩造並不爭執和美鎮調解委員會調解書第二條、第四條
等內容記載錯誤（如兩造並非系爭房屋坐落土地之所有權人），或條文記載文義不明（如約定範圍究指二樓或包含一樓）等等。惟按訂立系爭調解書當時情狀，係兩造當事人均已知系爭房屋及土地日後將面臨政府徵收因而喪失部分所有權，且將影響地上房屋之使用範圍，故先預為約定徵收後房屋分配、使用範圍或權益，以避免日後爭訟；而共有之不動產因國家強制力作為致喪失部分所有權時，除有特別約定外，依公平合理原則，自應由共有人按應有部分比例分擔損失，無令部分共有人單獨承擔損害之理。次依彰化縣和美鎮公所回覆鈞院和鎮建字第0990023177號函附補償金領取清冊紀錄，可知被告謝忠明於82年03月間亦因相同事由領取補償金新臺幣61,938元，可知系爭房屋遭徵收時之補償亦係由兩造分配，並非原告獨自受償。
⑵按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，
以期不失立約人之真意」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」、「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第28號判例、39年台上字第1053號判例、96年台上字第286號判決意旨請參照）。參酌上開實務見解，就上開調解書文義爭執部分之解釋，應從兩造調解時意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。職是，於綜合本件上開事實與情狀後，除可見兩造當時真意，非如被告現今所辯之外，亦可證系爭房屋遭拆除後之剩餘部分，應由兩造依所有權共有持分比例分配，非全由原告承擔遭拆除之損害，方屬公平合理。
⒋被告抗辯系爭房屋拆遷補償費係由原告領取316,065元，受
補償範圍包括一、二、三樓；被告謝忠明因被徵收範圍僅有系爭房屋一角，只受領補償費61,938元，足見領取徵收補償費均係依照各自擁有之所有權而領取，更進而推論原告領取高額補償未均分予伊，嗣後卻要求分配系爭房屋二分之一範圍，顯失公平云云。然查：調解書第二條約定：「對造人乙（按：即原告）願意將所有坐落上開土地上房屋（門牌號○○○鎮○○路○○○號）地上一層隔成兩間，一間承讓於聲請人（按：即訴外人謝識炎）（如附圖）二樓以上俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利」。可見於徵收拆除系爭房屋前，訴外人謝識炎僅受移轉交付系爭房屋一樓部分，二樓以上則仍由原告占有管領中。因此，於和美鎮公所發放補償費時，方將系爭房屋二、三樓部分補償金全部交由原告領取。再參系爭房屋一樓部分兩造各自因徵收領得之補償費為88,587元及61,938元，二者僅差26,649元，可見所領補償金額差距不大，且如被告於徵收補償當時要求原告分配，原告亦願合理均分。換言之，被告上開抗辯理由，尚難認原告領取之補償金超出被告甚多，亦無顯失公平或違反誠信之情形。
⒌被告另爭執系爭房屋遭拆除後原告為何不向稅籍證明書上所
載二分之一持分之訴外人 洪秀卿 主張返還，卻僅向被告請求？經查：⑴原告與訴外人謝識炎當時買賣之標的物為303號房屋，因買賣而使原告與訴外人謝識炎共有303號房屋，此由訂定買賣契約後，原告僅係將303號房屋中間以構造物隔開，將面臨仁安路部分交付給訴外人謝識炎，並非另單獨建構一獨立之建物交付與訴外人謝識炎可明；訂立調解書所含「分管契約」部分之當事人為原告與訴外人謝識炎，並不包含洪秀卿；約定之分管標的物亦不含301號房屋部分。從而於徵收拆除系爭房屋後，分管契約當事人自不得轉而向非契約當事人，亦非共有標的物所有人之洪秀卿主張或請求。故原告本件僅對被告起訴請求，並無違誤。
⒍次查，因訴外人謝識炎業將系爭建物稅籍證明書上持分比例
4分之1納稅義務人變更為被告謝忠明（參彰化縣地方稅務局函覆鈞院房屋稅籍證明書），現並由被告謝忠明管領、使用收益系爭建物，足見訴外人謝識炎已將系爭房屋之事實上處分權移轉予被告謝忠明。職是，本件請求對象僅以被告謝忠明即系爭房屋之事實上處分權人即可。
二、被告則以：㈠緣原告起訴主張之理由無非係以74年6月24日之買賣契約書
及74年6月26日之彰化縣和美鎮調解委員調解書為據，並稱原告與訴外人謝識炎約定系爭303號房屋日後如因徵收道路而遭拆除部分時，原告與訴外人謝識炎願依拆除後實際剩餘面積各分配2分之1使用權利云云。惟查原告與訴外人謝識炎並無約定上情，原告所稱除與常理不符，所舉之上揭文書亦未有其所主張之內容，所訴顯無理由。查74年6月24日不動產預定買賣契約書明載：原告許謝不碟為房屋賣主，售出房屋所獲價金為45萬元，所售出之房屋標示為：和南里2044號
17.04坪，4分之1，包含未申報二層樓在內，賣主許謝不碟移轉4分之1，殘4分之1，房屋取得位置三棟之中間。足徵系爭房屋業經訴外人謝識炎於74年向原告以45萬元價購取得無疑，原告竟於出售系爭房屋並取得買賣價金後，再興訟要求被告遷讓房屋，顯無理由甚明。次查74年6月26日之彰化縣和美鎮調解委員調解書載明：一、對造人甲（即訴外人黃海永）願意將所有座○○○鎮○○段○○○○號建0.00390公頃持有8分之1，將其持有2分之1提供給於聲請人（即訴外人謝識炎），並共同辦理過戶登記（即全部面積16分之1）。二、對造人乙（即原告許謝不碟）願意將所有座落上開土地上之房屋（門牌號○○○鎮○○路○○○號）地上一層隔成兩間，一間承讓於聲請人，二樓以上俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利…。經查，上開調解書所稱「都市計畫打通後」係指為何？是否即指徵收道路？「依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利」所指為何？原告與訴外人謝識炎對於門牌號○○○鎮○○路○○○號房屋所坐落之土地均無所有權，何有實際土地面積？再者，上開所稱俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利亦僅指「二樓以上」，此為上揭調解書明文，均與原告主張不符，所訴顯無理由。末查，上揭彰化縣和美鎮調解委員調解書係於74年6月26日成立，並於同年9月11日經法院核定，而系爭房屋因道路拓寬遭徵收亦為82年1月之事，此有彰化縣政府房屋建築物補償清冊可證，距原告起訴請求之日均早已逾15年，縱有請求權亦已罹於時效而消滅。
㈡查原告於民事準備書㈠狀略稱：1.本件原告主張之請求權基
礎為民法767條，依司法院大法官會議第107號解釋，無時效15年之適用。2.請求權之時效起算點應為系爭房屋遭拆除之時起算。3.原證二調解書第二條雖記載：「二樓以上俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積告擁有2分之1之權利」，惟第4條繼而約定：「二樓以上位置與地上一樓相通。」故應非僅及於系爭房屋二樓。4.被告應依誠信原則負擔遭拆遷之損失2分之1云云。惟查，原告上開所稱顯無理由，以下分述之：
⒈按「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。」此為大法官會議第107號解釋明文。
經查系爭不動產並未登記為原告所有，自非上開大法官會議第107號解釋所適用，原告卻援引之，並稱無時效15年之適用，顯無理由甚明。
⒉次按道路徵收補償費之發放均於實際拆遷之後，而原告於82
年1月間已收受補償金，足見實際拆遷日期必於82年1月前，原告縱有權利，已早已罹於時效。且原告主張請求權之時效起算點應為系爭房屋遭拆除之時起算，卻未提出實際拆除之時間，亦顯不足採。
⒊再按原證二調解書第二條記載：「二樓以上俟都市計畫打通
後，依所剩實際土地面積告擁有2分之1之權利」，雖兩造並非擁有實際土地面積之人，此部分顯然有誤，但已明確記載適用部分係為「二樓以上」，文意甚明。而調解書第4條約定：「二樓以上位置與地上一樓相同。」不僅文意不明，語焉不詳，更無法有表徵「一樓」俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積告擁有2分之1之權利，否則，為何不於調解書直接記載「一樓與二樓以上」俟都市計畫打通後，依所剩實際土地面積告擁有2分之1之權利？足見調解書上開之約定，未及於一樓部分甚明。
⒋末按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法
第148條第2項定有明文。原告因和美鎮18、19號道路徵收，業已領有房屋拆遷之全額補償費，事隔近二十年卻又興訟要求被告承擔其遭拆遷之損失，估不論原告遭拆遷並業已受領全額補償費是否受有損失，原告於82年受領徵收補償費時，並未分給被告分毫，豈有又要領全額徵收補償費，又要他人共同承擔拆遷損失之理？如此符合誠信原則？原告竟舉「誠信原則」為起訴理由，顯屬無稽。
⒌查原告自承系爭調解書約定條款記載錯誤，且條文記載文義
不明等語，那何以證明原告對於被告以買賣取得之房屋有二分之一之所有權？更何況系爭調解書明確記載「二樓以上」，原告怎能昧於事實，認為調解書之約定範圍包含一樓？次查原告以 許明珠 名義領取之補償金共31萬6065元，受補償之範圍包括1、2、3樓全部及鐵架石綿瓦，而被告謝忠明因被徵收之範圍僅其買得房屋之一角（3.1＊5.4），所受領之補償費方6萬1938元，此有補償費領取清冊記錄甚明，足見領取徵收補償費均係依照各自對於房屋之所有權而領取，何來原告所稱系爭房屋遭徵收時之補償由兩造分配之說？再查原告認為系爭房屋遭拆除後之剩餘部分應由兩造依所有權共有持分比例分配云云，惟既此，原告為何不向稅籍證明書上所載持分二分之一之「洪秀卿」主張？卻僅向稅籍證明書上記載持分四分之一之原告主張？⒍又查大法官會議第107號及164號解釋中，不論係指所有物回
復請求權，抑或除去妨害請求權，均係指「已登記」之不動產，且此登記自係指於「地政機關」之登記而言，「稅籍登記」僅為稅捐機關管理上之記載，自不得為所有權之認定標準，故原告主張以稅籍登記行使所有物回復請求權或除去妨害請求權，顯無理由甚明。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張被告應依74年6月26日所成立之彰化縣和美鎮調解委員調解書之內容，將系爭房屋如訴之聲明第一項所示之方法騰空並遷讓予原告等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應予審酌之主要爭點厥為：⑴本件於74年6月26日所成立之彰化縣和美鎮調解委員調解書之性質為何？⑵原告得否依民法第767條規定請求遷讓系爭房屋？若可，有無民法第125規定之15年消滅時效之適用？時效應自何時起算？是否已罹於時效？析述如下：
㈠本件於74年6月26日所成立之彰化縣和美鎮調解委員調解書
之性質為何？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。經查：原告與訴外人謝識炎於74年6月26日於彰化縣和美鎮調解委員所成立之74年和鎮調字第236號調解書，關於調解內容第2點及第4點載明「對造人乙願意將所有坐落上開土地上房屋（門牌號○○○鎮○○路○○○號）地上一層隔成兩間，一間承讓於聲請人（如附圖），二樓以上俟都市計劃打通後，依所剩實際土地面積各擁有2分之1之權利」、「二樓以上位置與地上一樓相同」，此有原告所提出調解書在卷可稽，且為被告所不爭執。經核上開調解書之內容除「房屋（門牌號○○○鎮○○路○○○號）地上一層隔成兩間，一間承讓於聲請人」之部分外，其餘內容雖文義不明、當事人真意不清，惟就其以「都市計劃打通後」為停止條件，於條件成就時，雙方均負有使他方取得「依所剩實際土地面積2分之1之權利」及「二樓以上位置與地上一樓相同」之義務，而無直接發生物權變動之效果以觀，足認該調解書約定之內容僅具有債權契約之性質。
㈡原告得否依民法第767條規定請求遷讓系爭房屋？若可，有
無民法第125規定之15年消滅時效之適用？時效應自何時起算？是否已罹於時效？⒈按「請求權因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效自請
求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第125條前段、第128條前段及第144條第1項分別定有明文。原告雖主張上開調解書之性質應為分管契約，並以系爭建物遭拆除為分管契約之停止條件，於83年因系爭建物遭部分拆除之停止條件成就而發生效力，原告自得依已發生效力之分管契約並本於所有權之權能，請求被告將約定交由原告分管之特定部分交付原告使用管理，而排除民法第818條、第821條之適用。被告拒絕交付特定分管部分不動產之行為，既已侵害原告對系爭房屋事實上處分權（習慣法上之物權）之完整行使，原告自得準用或本於相同之法理類推適用民法第767條第1項規定而為請求云云。然查，系爭調解書之性質縱認係共有物之分管契約，惟核其內容仍不能解免其為債權契約之本質，屬債權契約上之權利，又查原門牌號碼彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號及303號房屋均為未經辦理第一次所有權登記之建物，僅設有房屋稅籍，且同屬於00000000000號房屋稅籍，依該稅籍登載納稅義務人分別為訴外人洪秀卿（持分比率50000/100000）、原告許謝不碟（持分比率25000/100000）及被告謝忠明（持分比率25000/100000），又彰化縣和美鎮18、19號道路徵收案係於77年辦理公告徵收，該道路徵收案道路徵收案內○○○鎮○○路301、303號房屋部分徵收其坐落之土地○○○鎮○○段○○○○號土地，被告已於82年3月27日領取地上物補償金，又坐○○○鎮○○路301、303號房屋之被徵收部分係於83年拆除，此有彰化縣政府99年12月24日府地權字第0990326691號函暨函附之補償金領取清冊影本及彰化縣和美鎮公所100年4月13日和鎮建字第1000005446號函在卷可稽，且為兩造所不爭執，難謂該調解書所約定上開之停止條件尚未成就，惟被告既為時效抗辯，而原門牌號碼彰化縣○○鎮○○路301、303號房屋之被徵收部分早於83年遭拆除，原告告迄99年9月7日始依據該調解書之約定內容起訴而請求被告遷讓房屋，有本件起訴狀上本院收狀章為憑，揆諸上揭法條規定，縱認原告有請求被告履行上開債權契約之權利，其請求權亦已罹於15年之時效而消滅，被告自得拒絕履行。
⒉次按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消
滅時效規定之適用。又已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。即已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，固經司法院大法官會議第107號、第164號先後解釋在案，然依其反面解釋，未登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，即有民法第125條消滅時效規定之適用。又所謂不動產之登記，係指依土地法所為之登記有絕對效力者而言（土地法第37條、第43條參照）。又依司法院院字第2145號解釋，民法第125條所稱之請求權，不僅指債權請求權，物權請求權亦包括在內。復按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號民事裁判參照）。
⒊本件系爭房屋既為未經辦理第一次所有權登記之建物，縱認
原告所主張其對系爭房屋有二分之一持分之權利或有事實上之處分權為真正，然不論原告依系爭調解書內容所主張行使之權利為債權請求權或物權請求權，揆諸上開說明，即均有消滅時效之適用。而原告所主張行使之上開請求權之消滅時效應自系爭調解書所載之停止條件成就時起算，即自原門牌號碼彰化縣○○鎮○○路301、303號房屋之被徵收部分於83年遭拆除時起算，因確實拆除之月、日，未經彰化縣和美鎮公所函覆明確，則至遲於98年12月31日即完成時效，原告復未提出有何中斷時效之事由及舉證證明該事由之存在，故原告所主張行使之上開請求權已罹於15年之時效而消滅，被告以時效消滅為抗辯，即可採信。從而，原告主張依民法第767條規定或類推適用該條規定請求被告將如附圖上ｇ、ｈ連接線所示一樓部分之牆壁拆除，並將附圖上所示ｃ、ｄ、ｇ、ｈ連接線即編號B2範圍內、面積4平方公尺部分之一樓房屋騰空、遷讓交付原告，難謂正當，自不能准許。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟查原告之請求既為無理由，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年6月17日
民事第二庭法官邱月嬌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月17日
書記官林怡吟