臺灣高等法院104年度上訴字第2492號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2492號刑事判決

裁判日期：民國104年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2492號上訴人即被告 邱奕舜 （原名 邱奕青 ）選任辯護人 段思妤 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第745號，中華民國104年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第849號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1662號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年10月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第182號、87年度偵字第6519號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第4555號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經以89年度毒聲字第7062號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以90年度毒聲字第1299號裁定停止戒治，於90年5月24日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，再以90年度毒聲字第3915號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月9日執行完畢出所，上開犯行並經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第1727號判決判處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑11月確定並與另犯竊盜、違反藥事法案件，經本院以93年度聲字第902號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，甲○○於93年9月27日入監服刑，於94年4月26日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。另於①93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第396號判決判處有期徒刑1年2月，提起上訴後，經本院以94年度上訴字第1772號判決駁回上訴確定；②於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度訴字第342號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經新北地院以96年度聲減字第5041號裁定減刑為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定；③於95年間，因強盜、搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字961號判決判處有期徒刑7年2月、1年，應執行有期徒刑8年，提起上訴後，經本院以96年度上訴字第1031號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年2月、1年，應執行有期徒刑8年確定；上述②、③之罪刑，嗣經本院以97年度聲字第550號裁定定應執行有期徒刑8年2月確定，並與前揭編號③之罪刑接續執行，甲○○於95年3月9日入監服刑，於102年1月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年1月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於104年2月10日晚間8時許，在桃園市○○區○○街○○號3樓居處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時、地，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年2月11日下午1時30分許，為警持搜索票前往上址居處搜索時查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重10.55公克，驗餘淨重10.5公克，純質淨重7.04公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.19公克，驗餘淨重1.18公克）、其所有供施用上開第一級毒品所用之注射針筒1支、其所有供施用上開第二級毒品所用之玻璃球1個，並經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第38頁至第40頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、上開事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時，均坦承上情不諱，復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，驗前淨重10.55公克，驗餘淨重10.5公克，純質淨重7.04公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗前淨重1.19公克，驗餘淨重1.18公克）及注射針筒1支、玻璃球1個附卷可稽，綜上各情相互佐參，足證被告前揭任意性自白確與事實相符，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。經查，被告於①93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第396號判決判處有期徒刑1年2月，提起上訴後，經本院以94年度上訴字第1772號判決駁回上訴確定；②於94年間，因施用毒品案件，經新北地院以95年度訴字第342號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經新北地院以96年度聲減字第5041號裁定減刑為有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定；③於95年間，因強盜、搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字961號判決判處有期徒刑7年2月、1年，應執行有期徒刑8年，提起上訴後，經本院以96年度上訴字第1031號撤銷原判決，改判處有期徒刑7年2月、1年，應執行有期徒刑8年確定；上述②、③之罪刑，嗣經本院以97年度聲字第550號裁定定應執行有期徒刑8年2月確定，並與前揭編號③之罪刑接續執行，甲○○於95年3月9日入監服刑，於102年1月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年1月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又選任辯護人雖為被告辯護稱：被告家中有母親、2名未成年子女需人照顧，且被告未涉及販賣毒品，對社害危害並非重大，請依刑法第59條酌減其刑等語。經查，被告家中有母親子女需照顧，當應更加戒慎其行，然被告前因施用毒品等案件經判決執行，於95年3月9日入監服刑，102年1月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於104年1月27日保護管束期滿（詳如上開犯罪事實欄所載），卻於該等案件假釋期滿後約十幾天內即又犯本案施用毒品犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因前揭執行知所悔改，難認情可憫恕，辯護人所辯，並非可採，爰不依刑法第59條減輕其刑，併此指明。
三、原審依被告於審理時之自白及前揭補強證據，適用簡式審判程序，並審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其國中肄業之教育程度等一切情狀，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：伊僅有高中肄業教育程度，當年結識損友使其誤入歧途，染上吸食毒品等惡習，又被告上有年邁高齡之母親，下有兩名尚在就學之未成年子女，惟被告本身之前科犯罪紀錄，在社會上較無法找到一份收入較為豐碩之工作，又無其他親友協助照護年邁之母親及兩名未成年子女，在此等經濟壓力下，一時無他法排解壓力，進而施用毒品，對此被告深感悛悔之意。目前被告從事汽車美容行業，克盡職守、努力奮鬥，以盡其養育保護、扶養義務；又在其汽車美容專業上認真學習，在技術上更是精益求精，獲得不少客戶之青睞，正值事業起步期，未來仍有發展空間，顯見被告仍積極向上努力扛起家庭及事業所給予之責任。爰懇請鈞院念及被告已坦承犯行、犯後態度良好，且被告並未涉及販賣毒品之行為，對社會危害並非重大；又家庭經濟狀況尚需被告工作來維持，且從其工作上之態度觀之絕非原審所言意志力薄弱之人，請鈞院重新衡量上述情形，並依刑法59條之規定酌量減輕其刑，並改判得科易科罰金之罪刑云云。
肆、本院駁回上訴之理由：
一、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，【職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響】。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、有否和解、犯罪所生危害等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。
二、經查，本案被告前因施用毒品等案件經判決執行，於95年3月9日入監服刑，102年1月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於104年1月27日保護管束期滿，詎於該等案件假釋期滿後約10幾天內即又犯本案施用毒品犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，至被告所稱犯罪動機、智識程度、品行、生活狀況、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等事項，僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎，是被告上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條之規定為不當云云，並無理由。
三、次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，已審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其國中肄業之教育程度等一切情狀，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、犯罪所生之危害等情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，自亦無就施用第一級毒品部分改判處易科罰金之餘地。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國104年12月8日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官賴尚君中華民國104年12月8日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。