裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴字第226號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張鴻昌指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度少連偵字第110號、102年度偵字第2398號、第2399號、第2472號），本院判決如下：
主文張鴻昌犯如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共伍罪，各量處如附表一各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣捌仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張鴻昌明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，以如附表二所示門號之行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號1至5所示時間、地點，以如附表一編號1至5所示方式，販賣如附表一編號1至5所示數量之第三級毒品愷他命，予如附表一編號1至5所示相對人，並收取如附表一編號1至5所示金錢，而均以此牟利。嗣經警於民國102年1月14日9時50分許，在新竹市○○路○○號拘提張鴻昌到案，循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按檢察官於本院審理時已就起訴書附表一編號3-1至3-5部分之犯罪方式欄位，變更為「販賣」，並就該部分涉嫌法條欄位，變更為「毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品」等情，有本院103年3月13日審理筆錄及臺灣新竹地方法院檢察署102年度蒞字第4205號補充理由書各1份在卷足稽（見訴字卷第131頁、第139頁），是本院自以檢察官上揭變更後之內容為本案審理內容，合先敘明。
二、證據能力之論斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，被告張鴻昌及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均表示沒有意見，同意有證據能力（見訴字卷第131頁、第240頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據之證據方法，乃適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認有證據能力。
（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，故亦均得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對上揭事實欄一所載販賣第三級毒品愷他命犯行，就事實欄一即如附表一編號5所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，迭於警詢及本院審理時均供承不諱（見他字卷第27
0頁，訴字卷第130頁、第145頁背面、第197頁、第240頁），另就事實欄一即如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，亦於本院審理時皆坦承不諱（見訴字卷第130頁、第145頁背面、第197頁、第240頁），核與證人 陳書豪 於警詢、偵訊時之證述內容大致相符（見他字卷第136頁至第138頁，102年度偵字第2472號卷第180頁，他字卷第150頁至第152頁），並經證人 莊旻軒 於警詢、偵訊及本院審理中，就被告如附表一編號3至5所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，證稱：確實有在同1個月份內，以持用之0000-000000門號與被告所用之0000-000000門號聯絡交易毒品的事情，總共向被告購買愷他命計3次等語明確（見他字卷第214至216頁、第227至228頁，訴字卷第22
9頁背面至第233頁），且有新竹市警察局少年隊101年12月5日搜索證人陳書豪處所扣得愷他命2包等物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份及現場照片8張（見102年度偵字第2472號卷第66頁至第74頁，他字卷第143之1頁）、上載代碼編號H-158即證人陳書豪之新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心101年12月19日出具尿液檢體編號H-158即證人陳書豪尿液呈愷他命、去 甲基愷 他命陽性反應之尿液檢驗報告各1份（見102年度偵字第2472號卷第63頁至第64頁）、證人莊旻軒之新竹市警察局執行違反毒品危害防制條例案件處分書、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、上載代碼編號H-014即證人莊旻軒之新竹市警察局少年警察隊毒品案件尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
102年1月22日出具尿液檢體編號H-014即證人莊旻軒尿液呈愷他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告各1份（見102年度偵字第2399號卷第16頁至第19頁），復有被告指認其販賣第三級愷他命予陳書豪、 焦洋朋 、 方大坤 、 唐皓瑋 、莊旻軒等人毒品案交易時間、地點一覽表1份（見他字卷第273頁），及被告所持用如附表二所示門號於101年9月10日至101年10月31日止雙向通聯紀錄（見102年度偵字第2472號卷第
181頁至第206頁）等在卷可稽，足認被告任意性自白均與事實相符，堪予採信。至證人陳書豪、莊旻軒雖就事實欄一即如附表一各編號所示之具體交易時間及交易金額多寡等節，容與起訴書及補充理由書變更後所載或有些微出入，然就具體交易時間部分，證人陳書豪、莊旻軒均業已證述各次均係以手機聯絡被告所持用如附表二所示門號進行毒品交易，復有被告所持用如附表二所示門號於101年9月10日至101年10月31日止之雙向通聯紀錄在卷可佐，至於交易金額多寡部分，衡情被告為販賣毒品之賣方，復到場進行毒品交易，對於買進、賣出之價格為何及價差多少等情，自應更加注意及清楚，況被告對於以上各節，均已予以坦承且不爭執，自當以前揭有雙向通聯紀錄可稽及被告所坦承之內容較為可採。而證人陳書豪、莊旻軒該等部分之證述，或因時間經過以致記憶模糊，或因其他因素而有所保留，以致容有些微差距或誤認，然就被告有為事實欄一即如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命犯行之重要基本事實則始終一致，是該等存有些微差距之部分，尚不影響有關被告任意性自白犯罪及證人陳書豪、莊旻軒前揭證述向被告購買第三級毒品愷他命之證詞的憑信性。
二、又按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖，此有最高法院101年度台上字第6446號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決意旨可參。查被告於本院審判時業已坦承事實欄一即如附表一各編號所示均有賺取價差，即每次賣給陳書豪5公克新臺幣（下同）2,50
0元，大約可以賺取400元至500元之價差，每次賣給莊旻軒1,250元，則大約可賺取200元至300元之價差等語甚明（見訴字卷第243頁背面），參以被告與證人即購毒者陳書豪、莊旻軒間，欠缺至親關係等情，且販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，被告當有利得，是以甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然，從而益徵被告上開供陳與事實相符，堪予採信。是被告確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實。
三、綜上，本案事證明確，被告為事實欄一即如附表一各編號所示販賣第三級毒品愷他命犯行，皆洵堪認定，均應依法論科。
叄、論罪科刑
一、論罪部分
（一）核被告就事實欄一即如附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其所犯販賣第三級毒品罪5次，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，此有最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可參。
又按，應先告知被告犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院102年度台上字第502號、100年度台上字第3692號判決意旨亦有所載。查被告就事實欄一即如附表一編號
5所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，業已於102年1月14日偵查中供承不諱（見他字卷第270頁），並於103年
3月13日準備程序及103年4月17日、103年6月24日、
103年10月29日審判程序中坦承不諱（見訴字卷第130頁、第145頁背面、第197頁、第240頁），是被告就如附表一編號5所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及本院審理中均曾經自白，自應依上開規定及說明，減輕其刑。至事實欄一即如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，因此部分犯罪事實，承辦員警未行詢問，檢察官亦未偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無從於警詢及偵查中為自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，然被告於103年3月13日準備程序及103年4月17日、103年6月24日、103年10月29日審判程序中，就事實欄一即如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品愷他命之犯行均仍坦承不諱，是被告就事實欄一即如附表一編號
1至4所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，於審判中自白，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，俾符合該條項之規範目的。
（三）次按，刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查辯護人請求對被告所為上開5次販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，況其販賣次數並非單一，短期內即五度為之，交易金額共計達數千元，所為犯行實提高毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚大，是依其犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處。至被告販賣對象均係熟識之友人，屬施用毒品同儕間互通等節，則屬被告之犯罪動機、目的及手段等，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。且本案業依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
二、科刑部分
（一）量刑爰審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法不許，竟仍販賣毒品牟利，助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，惟考量其已自白，尚見悔意，及販賣第三級毒品共計5次，所為販賣毒品均係小額交易，惡性情節較諸大、中盤毒販稍輕，總量非鉅，行為時已滿18歲，然尚未成年，兼衡被告國中肄業，現受僱從事水電行業，與奶奶、父親同住及家庭、經濟狀況暨犯罪手段（見訴字卷第244頁背面至第24
5頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號之主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）沒收
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查未扣案如附表二所示之物，業據被告於本院審理時供陳：伊為事實欄一即如附表一各編號所示之犯行時，均係使用未扣案插有0000-000000門號SIM卡之手機，為販賣毒品聯絡之用，該手機及門號係他人給伊用的，之後跟給伊手機用的那個人就沒有聯絡了，而伊後來沒有賣愷他命，所以就把該手機及門號丟掉等語甚明（見訴字卷第244頁），是未扣案如附表二所示之物為被告所有，且供其犯事實欄一即如附表一各編號所示之罪所用當屬無疑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，並於定應執行刑項下，為沒收及追徵之諭知。
2、又按，毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「因犯罪所得之財物」，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知；又「犯罪所得之財物」，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，此有最高法院99年度台上字第7939號、95年度台上字第3133號、95年度台上字第1001號、93年度台上字第2743號等判決意旨可參。查被告所為事實欄一即如附表一各編號所示販賣第三級毒品愷他命之犯行所得，各為2,50
0元、2,500元、1,250元、1,250元、1,250元，雖皆未扣案，然既均係犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償，並於定應執行刑項下，為沒收及抵償之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第七庭審判長法官林惠君
法官江宜穎法官李政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月13日
書記官張懿中附表一：
┌──┬───┬───┬────┬────┬────────┬────┬────┬────────┐│編號│行為人│相對人│時間│地點│犯罪方式│毒品之種│犯罪所得│主文罪名及宣告刑││││││││類及數量│（新臺幣││││││││││）││├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────┼────┼────────┤│1│張鴻昌│陳書豪│101年9│新竹市中│陳書豪以其持用之│愷他命，│2,500元│張鴻昌販賣第三級│││││月23日7│山路698│0000-000000門號│毛重約5││毒品，處有期徒刑│││││時32分通│巷2號2│與張鴻昌所有如附│公克││貳年捌月。未扣案│││││話後某時│樓2之3室│表二所示門號聯絡│││如附表二所示之物│││││許││後，於左列時地，│││沒收，如全部或一│││││││由張鴻昌交付毒品│││部不能沒收時，追│││││││，收取代價。│││徵其價額。未扣案││││││││││販賣第三級毒品所││││││││││得新臺幣貳仟伍佰││││││││││元沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────┼────┼────────┤│2│張鴻昌│陳書豪│101年9│新竹市中│陳書豪以其持用之│愷他命，│2,500元│張鴻昌販賣第三級│││││月25日2│山路698│0000-000000門號│毛重約5││毒品，處有期徒刑│││││時21分通│巷2號2│與張鴻昌所有如附│公克││貳年捌月。未扣案│││││話後某時│樓2之3室│表二所示門號聯絡│││如附表二所示之物│││││許││後，於左列時地，│││沒收，如全部或一│││││││由張鴻昌交付毒品│││部不能沒收時，追│││││││，收取代價。│││徵其價額。未扣案││││││││││販賣第三級毒品所││││││││││得新臺幣貳仟伍佰││││││││││元沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，│├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────┼────┼────────┤│3│張鴻昌│莊旻軒│101年10│新竹市中│莊旻軒以其持用之│愷他命，│1,250元│張鴻昌販賣第三級│││││月4日20│山路640│0000-000000門號│毛重約││毒品，處有期徒刑│││││時2分通│巷早 安公 │與張鴻昌所有如附│2.5公克││貳年柒月。未扣案│││││話後某時│園│表二所示門號聯絡│││如附表二所示之物│││││許││後，於左列時地，│││沒收，如全部或一│││││││由張鴻昌交付毒品│││部不能沒收時，追│││││││，收取代價。│││徵其價額。未扣案││││││││││販賣第三級毒品所││││││││││得新臺幣壹仟貳佰││││││││││伍拾元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，以其財產抵償││││││││││之。│├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────┼────┼────────┤│4│張鴻昌│莊旻軒│101年10│新竹市中│莊旻軒以其持用之│愷他命，│1,250元│張鴻昌販賣第三級│││││月6日16│山路640│0000-000000門號│毛重約││毒品，處有期徒刑│││││時10分通│巷 早安公 │與張鴻昌所有如附│2.5公克││貳年柒月。未扣案│││││話後某時│園│表二所示門號聯絡│││如附表二所示之物│││││許││後，於左列時地，│││沒收，如全部或一│││││││由張鴻昌交付毒品│││部不能沒收時，追│││││││，收取代價。│││徵其價額。未扣案││││││││││販賣第三級毒品所││││││││││得新臺幣壹仟貳佰││││││││││伍拾元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，以其財產抵償││││││││││之。│├──┼───┼───┼────┼────┼────────┼────┼────┼────────┤│5│張鴻昌│莊旻軒│101年10│新竹市西│莊旻軒以其持用之│愷他命，│1,250元│張鴻昌販賣第三級│││││月10日2│大路與民│0000-000000門號│毛重約││毒品，處有期徒刑│││││時5分通│富街口處│與張鴻昌所有如附│2.5公克││貳年柒月。未扣案│││││話後某時││表二所示門號聯絡│││如附表二所示之物│││││許││後，於左列時地，│││沒收，如全部或一│││││││由張鴻昌交付毒品│││部不能沒收時，追│││││││，收取代價。│││徵其價額。未扣案││││││││││販賣第三級毒品所││││││││││得新臺幣壹仟貳佰││││││││││伍拾元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，以其財產抵償││││││││││之。│└──┴───┴───┴────┴────┴────────┴────┴────┴────────┘附表二：
┌─────────────┬────┬────┐│品名│扣案與否│沒收與否│├─────────────┼────┼────┤│張鴻昌所有搭配0000-000000│未扣案│沒收││門號之行動電話1支（含SIM││││卡1張）│││└─────────────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。