裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1929號刑事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1929號上訴人即被告 邱奕福 選任辯護人 郭釗偉 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第838號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱奕福明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍犯意，於民國106年10月間某日，在臺北市○○路咖啡店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟仔」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之代價，購得如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及如附表編號2所示之不具殺傷力之非制式子彈
1顆（持有非制式子彈部分，業經檢察官不另為不起訴處分），自斯時起未經許可而持有之。嗣於同年11月4日凌晨0時30分許，邱奕福隨身攜帶上開槍、彈，與不知情之 盧嘉惠 共同搭乘不知情友人 高俊義 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車外出，行經桃園市○○區○○路○○○號前，巡邏員警認形跡可疑而上前盤查，經徵得其等同意搜索上開自用小客車，當場在邱奕福乘坐之右後座座椅上查獲如附表所示槍、彈，因而查悉上情。
二、案經桃園市警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告邱奕福及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未加以爭執（見原審卷第58頁、第73頁，本院卷第110頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於原審、本院審理時均未主張排除其證據能力（見原審卷第73頁反面至第74頁，本院卷第133頁至第135頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦認不諱（見偵卷第10頁、第45頁、第67頁正、反面，原審卷第57頁反面、第74頁正、反面，本院卷第109頁、第136頁），核與證人高俊義、盧嘉惠於警詢時證稱扣案槍彈係被告所有等語相符（見偵卷第18頁、第21頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片以及扣案手槍照片等在卷可憑（見偵卷第24頁至第26頁反面、第31頁）。又扣案如附表編號1所示手槍（槍枝管制編號0000000000號），經初步檢視，槍管、擊發裝置、持握裝置（把手）等槍枝主要結構完整，槍管為金屬材質且暢通，槍枝擊發功能可正常運作等情，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初步檢視照片在卷可憑（見偵卷第28頁至第30頁反面）；復經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果為「送鑑手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局106年12月12日刑鑑字第1068014252號鑑定書附卷可稽（見偵卷第52頁正、反面），足認上開扣案改造手槍1把確具殺傷力至明。綜上所述，被告前開任意性自白之真實性，既有上開補強證據資為佐證，堪予採信。本案事證明確，被告未經許可持有如附表編號1所示具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1個）犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
（二）又被告於103年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1439號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣於104年9月2日易科罰金執行完畢；復於104年間因施用第二級毒品案件，經同法院以105年度簡字第2040號簡易判決判處有期徒刑
4月確定，於106年3月28日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第61頁至第62頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告犯如前述之施用第二級毒品罪，固與本案被告所犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯各罪之保護法益、罪質類型，與本案未盡相同，且公訴意旨未就被告上開前科紀錄與本案犯罪之不法關聯性詳予說明，卷內亦查無證據足認被告有重複與本案相類犯行之傾向，或所犯罪行將造成特別嚴重之法益侵害，以致有必要加重本案所犯罪名之法定刑，經衡酌本案與上開被告前案之罪質及犯罪情節，本院認為尚無加重最低本刑之必要，特予說明。
（三）被告上訴意旨及辯護人辯護意旨雖以：被告購得附表編號
1所示槍枝，僅持有約1個月即為警查獲，持有時間不長，犯罪所生危險尚屬輕微，且被告始終坦承犯行，態度良好，請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第46頁、第138頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文，所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。查本案被告非法持有如附表編號1所示具殺傷力之改造槍枝（含彈匣），對社會治安危害甚鉅，造成人身安全影響非輕，且我國嚴禁非法持有槍砲且就非法持有槍砲定以重刑，係公眾週知之事實，被告為智識程度正常之成年人，自難諉為不知，仍甘冒重典而刻意購買後持有之犯罪行為，顯無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情，復觀被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，難認有何情輕法重之情。被告及辯護人主張被告持有時間短暫、犯後態度良好云云，要屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難遽認被告犯罪情狀有何顯可憫恕之情形，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告未經許可，持有上開具殺傷力之改造槍枝（含彈匣）等犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第
1項規定，審酌被告持有上開違禁物之犯罪動機、目的、手段及對於社會治安造成之隱藏危害甚大，兼衡其持有期間非長、犯罪後坦承犯行之態度、自陳小學肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
另說明扣案如附表編號1所示改造槍枝（含彈匣）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案如附表編號2所示非制式子彈，不具殺傷力，無證據證明屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其為防身始購入扣案槍枝，並無持槍傷人或為其他不法犯罪，且為警查獲後始終坦承犯行，節省司法追訴之成本；又其因另案入監服刑前，與叔叔共同從事泥水工作，與家人同住，且有1名3歲幼子，亟需其照顧，請法院審酌上情，適用刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云。惟查：
（1）按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（105年度台上字第477號判決意旨參照）。查原審為量刑時，依上述所審酌之事項，顯以被告之責任為基礎，並已審酌刑法第57條各款所列情狀。原審就被告所犯罪而為所示宣告刑量定之理由，既未逾越法定刑度或濫用權限，量刑洵屬允當；況本件被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為有期徒刑3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，原審審酌上情，諭知有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，實屬從輕量刑，難謂過重。而被告及其辯護人並未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，原審就被告所為量刑，自無違反比例原則或平等原則可言，不容任意指為違法。被告提起上訴，以其犯後態度良好、個人家庭因素為由，請求改判較輕量刑云云，難認為有理由。
（2）另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告所犯持有改造槍枝，對社會治安危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張事由，揆諸上揭說明，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形，或有何情輕法重之憾，業經原審於理由欄內詳予說明，並經本院補充說明如上。被告此部分上訴主張，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並不可採。
（3）綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年8月20日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國108年8月20日附表：
┌───┬────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼────────┼─────────────┤│1│改造手槍1把（含│槍枝管制編號：0000000000號│││彈匣1個）│，由仿半自動手槍製造之槍枝││││，換裝土造金屬槍管而成，擊││││發功能正常，可供擊發適用子││││彈使用，認具殺傷力。│├───┼────────┼─────────────┤│2│非制式子彈1顆│由金屬彈殼組合直徑8.9mm金││││屬彈頭而成，經試射，雖可擊││││發，惟發射動能不足，認不具││││殺傷力。│└───┴────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。