臺灣高等法院99年度抗字第479號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第479號刑事裁定

裁判日期：民國99年04月27日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第479號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國99年3月24日裁定（99年度聲字第1431號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯施用第二級毒品罪、過失傷害罪、公共危險罪等，檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定其應執行有期徒刑1年1月。
二、抗告意旨略以：原裁定附表編號1所示之施用第二級毒品罪，業已入監執行完畢，檢察官誤聲請定其應執行之刑。受刑人應定之執行刑之罪為應包括：台灣高等法院98年上訴3938號判決犯毒品危害防制條例之案件，及原裁定附表編號2、3之罪，方屬正確，請更正應執行刑云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢（最高法院93年台非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、本件受刑人犯原裁定附表所示三罪，符合刑法第50條所定併合處罰之規定。受刑人抗告意旨，以其中一罪已執行完畢，因而不能合併定執行刑，指摘原裁定不當云云，依首揭說明，已執行完畢部分，要屬檢察官日後指揮執行時應行扣除之問題，與定應執行刑之裁定無涉。核原審裁定准許檢察官定應執行刑之聲請，於法無不合。又數罪併罰有二裁判以上，應依刑法第51第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，該案犯罪事實最後判決之法院，據同院檢察官之聲請，始得裁定之，此觀之刑法第53條，刑事訴訟法第477條之規定自明，是原法院辦理定執行刑之聲請案件，於法應受檢察官聲請範圍之限制，法院無權擅將之逕予列入定執行刑之範圍而予裁定，苟係另案所宣告之刑，合於數罪併罰之要件，亦係管轄檢察署檢察官另案聲請定執行刑之問題。受刑人所稱本院98年上訴3938號判決毒品危害防制條例案件，檢察官並未聲請定應執行刑，即非屬原審審究之範圍，原審就此部分未予審酌，並無不當。是受刑人任意指摘原裁定不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國99年4月27日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官潘文賢中華民國99年4月28日