裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第156號判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第156號民國99年11月25日辯論終結原告 陶自華 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）複代理人 蘇三榮 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 洪文彬 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年6月17日經訴字第09906058370號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國98年2月17日以「FujiGetFit」商標（圖樣中「GetFit」聲明不在專用之列）（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第41類之「健身訓練、健身房、休閒育樂活動規劃、休閒活動資訊、書籍出租、雜誌出租、教育服務、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館、畫廊、視聽歌唱業、音樂廳、休閒農場、遊樂園、策劃各種聯誼活動、電腦網路遊樂場、提供電腦及網路設備供人上網之服務、網路咖啡廳、提供線上遊戲服務（由電腦網路）、虛擬實境遊戲場、運動場、運動訓練營、舉辦運動競賽、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、舉辦選美競賽、音樂會之籌辦、音樂會演奏、歌劇話劇之演出、演藝經紀人、代售各種活動展覽比賽入場券、運動設備租賃（車輛除外）、休閒活動設施租賃、體育場設施租賃、錄音帶租賃、錄影帶租賃、影片租賃、動物訓練服務、彩券發行、彩券經營、新聞採訪服務」服務，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，核認系爭商標圖樣中之「GetFit」聲明不在專用之列，雖符合商標法第19條規定，惟整體商標圖樣仍與據以核駁之註冊第0000000號「フヅ‧メディ‧ホ-ルヂィングスFujiMediaHoldings」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2所示）構成近似，復均指定使用於彩券經營、書籍出租及舉辦娛樂競賽等類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃以99年3月29日商標核駁第0000000號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告之主張：㈠系爭商標無違商標法第23條第1項第13款之規定：
⒈查商標註冊實務上有許多以外文「FUJI」字串獲准註冊之商
標，透過電腦商標查名得出700餘筆資料，橫跨各類商品與服務（請參見申覆意見書附件1，附原處分卷），從而可知「FUJI」標識非屬具有高度識別性之商標。其中與本案情況有相同排列「FUJI」字首之外文商標圖樣，同樣指定使用於類似組群之同一或類似商品上，而卻能併存註冊案例不勝枚舉，如註冊第0000000號「FUJISTATION及圖」商標與註冊第576988號「FUJI」商標，同樣指定使用於「飲料」、「飲料零售」之類似商品/服務上，卻能併存註冊，以及其餘併存於0310組群商品；0707組群商品；0719組群商品；0724及0727組群商品；0729組群商品；0804組群商品；0943組群商品；1003組群商品；1114、1115、1118組群商品；1206組群商品、2001組群商品、2501組群商品、3502組群服務、3709組群服務等之商標。此外尚有註冊第0000000號「FUJI」商標與註冊第804496號「FUJIEXE」商標獲准併存註冊於「按摩器」等同一與類似商品；註冊第0000000號「FUJI」商標與註冊第817968號「FUJIEXE」商標獲准併存註冊於「健身器」等同一與類似商品。由列舉併存註冊事例可知外文「FUJI」在商標實務上與市場上均屬識別性不高之文字，除非近似程度極高，否則不應禁止後申請之商標註冊，其所能享有的排除權範圍應有所限制，足資確認。
⒉系爭商標圖樣與據以核駁商標圖樣比較，系爭商標圖樣係由
英文「FujiGetFit」所構成；據以核駁商標圖樣則由日文「フヅ．メディア．ホ－ルディンゲス」與英文「FujiMed
iaHoldings」上下分列所組成，日文的「メディア．ホ－ルディンゲス」與英文的「MediaHoldings」二部分雖經聲明不專用，然依前開「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12所示原則，仍應納入觀察。二造商標圖樣相較，雖有相同英文「FUJI」，但二者整體文字組成不同，二商標連貫唱呼之際已有極大之不同，外觀繁簡之差異亦予人完全不同之寓目感知，況且據以核駁商標乃3個英文單字連貫起來並搭配一長串日文所構成之圖樣，並未特別突顯「FUJI」部分，消費者視及據以核駁商標並不會自動將之分割成「FUJI」與其他部分而為觀察，並進而與系爭商標圖樣產生混淆近似，本案二商標設計意匠與趣味相去甚遠，絕不會構成有致相關消費者混淆誤認之近似商標，足資認定。
⒊二造商標並不會引致相關消費者混淆誤認之虞：
由於「FUJI」一字並非據以核駁商標所有人獨創使用之字詞，如前所述亦於多類商品與服務均有併存註冊之事實，可見消費者自不會因為單純看到「FUJI」，就會直接與單一產製主體發生聯想，而是會提高注意力並佐以其他因素作為選購之依據。而系爭商標外觀與構成字數之多寡均與據以核駁商標迥然可分，自不會產生混淆誤認之虞，此徵諸前開眾多單一「FUJI」設計之商標得以併存註冊之事實即可印證，因此，被告認為二造商標因同具「FUJI」一字而會造成相關消費者混淆誤認之虞，實與消費實情不符。
㈡原處分與訴願決定認事用法顯有違法與不當，應予撤銷：
⒈按商標近似審查之原則除主要部分觀察原則外，最終原則乃
整體觀察原則，本案據以核駁商標構圖複雜，雖與系爭商標同具英文「FUJI」，然據以核駁商標圖樣之「FUJI」因置於不明顯之左下角且並未加以強調，故並非其圖樣引人注目之部分，二者彼此間包含了如前所述之多處差異可供消費者記憶區辨，據以核駁商標圖樣上聲明不專用之英文與日文部分，均佔整體構圖之很大比例，特別是日文部分更非一般消費者可輕易瞭解其意，對大部分不諳日文之消費者而言應屬商標圖樣上所包含之無意義「線條」或「圖形」，僅能就其視覺上停留的印象加以記憶，並賴以與他人商標相區別，被告與訴願機關逕切割據以核駁商標圖樣上之英文「FUJI」與同義日文「フヅ」，稱其餘部分為不具識別性之聲明不專用部分，消費者會施以較少注意，根本與一般消費者認知狀況不同。
⒉被告就同一相對人所為行政行為亦違反憲法與行政程序法之
平等原則，據以核駁商標之外文「FUJI」本身商標識別性不高，卻獲准與多件他人在先商標併存註冊於同一與類似商品與服務，甚至包含原告另案在先申請的註冊第0000000號商標在內，姑且不論第三人，單就原告與據以核駁商標所有人此二權利主體而言，後者「在後申請」之商標獲准與前者商標併存註冊，然前者「在後申請」之商標卻不准註冊，亦即原告以「同一圖樣」申請註冊，在據以核駁商標申請前取得註冊者並未能排除據以核駁商標註冊，然在據以核駁商標申請後方提出申請者，卻遭據以核駁商標排除註冊，同樣是被告所為行政行為，相對人同一且情節雷同，卻在不同申請案遭受不同之待遇，原處分所持理由與見解顯然悖於商標審查一致性與憲法、行政法上之平等原則，訴願機關竟維持原處分之認定，原處分與訴願決定均為違法與不當的行政處分，應予撤銷。
㈢並聲明：⒈原處分與訴願決定均撤銷；⒉被告就「FujiGetFit」商標應為核准註冊之處分；⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告辯稱：㈠本案存在之相關因素之審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。經查本件「FujiGetFit」商標圖樣係由外文「FujiGetFit」所構成，其中「GetFit」有健美、窈窕之意，為其所指定使用之健身訓練、健身房等服務之說明性文字，通常非消費者區別服務提供者之識別標識，並經申請人聲明不在專用之列，故本件商標之主要識別部分應為外文「Fuji」。而據以核駁之註冊第0000000號係由日文「フヅ．メディア．
ホ－ルディンゲス」與外文「FujiMediaHoldings」上下分置所組成，其中日文「メディア．ホ－ルディンゲス」即是外文「MediaHoldings」，而該等外文含有「媒體控股」之意，常用以表明公司法人組織型態，尚非作為識別商品或服務來源之標識，業經聲明不在專用之列，是據以核駁之商標其圖樣予人寓目印象，外文「Fuji」或日文「フヅ」為其主要識別部分。二造商標圖樣相較，均有排列順序相同之外文「FUJI」，僅部分字母大小寫之細微差異，而就不具識別性經聲明不專用部分，則會施以較少注意，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「健身訓練、健身房、休閒育樂活動規劃、休閒活動資訊、書籍出租、雜誌出租、教育服務、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館、畫廊、視聽歌唱業、音樂廳、休閒農場、遊樂園、策劃各種聯誼活動、電腦網路遊樂場、提供電腦及網路設備供人上網之服務、網路咖啡廳、提供線上遊戲服務（由電腦網路）、虛擬實境遊戲場、運動場、運動訓練營、舉辦運動競賽、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、舉辦選美競賽、音樂會之籌辦、音樂會演奏、歌劇話劇之演出、演藝經紀人、代售各種活動展覽比賽入場券、運動設備租賃（車輛除外）、休閒活動設施租賃、體育場設施租賃、錄音帶租賃、錄影帶租賃、影片租賃、動物訓練服務、彩券發行、彩券經營」等服務，與據以核駁商標所指定之「彩券經營，藝術、工藝、運動或知識之教育及教導，舉辦講座、研討會，動物訓練，植物展覽，動物展覽，藝術展覽，觀光花園，觀光岩洞，書籍出版，電影、娛樂、表演、音樂演出之策劃及安排，電影展出，電影片之製作發行，現場表演服務，戲劇指導及演出服務，音樂表演服務，舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽（電影、表演、音樂表演、體育、賽馬、賽腳踏車、賽船及賽車除外），舉辦賽馬競賽，舉辦腳踏車競賽，舉辦賽船，舉辦賽車，提供視聽錄播音室服務，提供體育設備服務，提供娛樂設備服務，提供電影、表演、音樂及教育訓練設備服務，提供表演定位服務，攝影器材出租服務，影片租賃，樂器租賃，體育器材租賃，書籍雜誌出租，唱片及錄音帶出租，錄影帶出租，電影負片出租，電影正片出租，娛樂器材出租，電子遊樂器出租，畫作及書法作品出租，照相機出租，光學機器及儀器出租」服務相較，皆為提供教育或娛樂相關之服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在相當程度之類似關係。
⒊商標識別性之強弱：
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。經查本件據以核駁商標「Fuji」或有日本富士山之意，抑或在被告已有註冊前案可稽，非屬獨創性強之創意性商標，惟衡酌該商標圖樣及其所指定之商品／服務，應為識別性不低之任意性商標圖樣，而系爭商標圖樣與該文字或圖形構成近似，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。
㈡本案衡酌據以核駁商標圖樣識別性不低，且系爭商標與據以
核駁商標圖樣整體予人之寓目印象構成近似之程度，所指定使用之服務存在類似關係等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認前述商標所提供之服務來自同一來源，或者誤認前述商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。爰依商標法第23條第1項第13款及同法第24條第1項之規定，予以核駁。
㈢至原告所舉有關「FUJI」商標圖樣指定在相同或類似商品／
服務併存之註冊案，認「FUJI」非屬高度識別性商標，且已有眾多併存前案，基於行政法上公平原則，認本案亦應核准云云。查「FUJI」相關前案既經核准註冊在案，即非不具識別性之商標，已如前所述，若如原告認「FUJI」為一識別性不高之商標圖樣，原告何以以一識別性不高之「FUJI」為商標圖樣用以表彰商品或服務之來源，而申請本案之註冊。又原告所舉註冊第0000000號與註冊第576988號、註冊第0000000號與註冊第804496號、註冊第0000000號與註冊第817968號「FUJI」圖樣相關併存註冊及據以核駁商標與註冊第4862
36、477767、471533、0000000、0000000、576988、0000000..等「FUJI」相關案情併存註冊，以及原告先於據以核駁商標經核准註冊之第0000000號商標，認本件商標申請案亦應得以與他案併存而核准註冊一節，核所舉相關案情商標圖樣係以「FUJI」結合其他文字及圖樣，抑或其所指定使用之商品或服務與本件所指定之服務無涉，其案情自屬有別，或屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件應准註冊之論據，併予指駁。
㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、按「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」，商標法第23條第1項第13款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。是本件爭點為：系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形？茲析述如下：
㈠系爭商標圖樣係由外文「FujiGetFit」所構成，據以核駁
商標圖樣係由日文「フヅ．メディア．ホ－ルディンゲス」與外文「FujiMediaHoldings」上下方置所組成，其中日文「メディア‧ホ－ルディンゲス」即是外文「MediaHoldings」，兩商標圖樣均僅有單純外文，其外文字樣復均未經美術設計，兩商標於外文「Fuji」後縱分別有「GetFit」、「MediaHoldings」等外文，惟「GetFit」係保持健美體態之意，而為系爭商標所指定使用之健身訓練、健身房等服務之說明性文字，通常非消費者區別服務提供者之識別標識，是以系爭商標之外文「GetFit」部分業經原告聲明不在專用之列，據以核駁商標之外文「MediaHoldings」則含有「媒體控股」之意，常用以表明公司法人組織型態，尚非作為識別商品或服務來源之標識，亦據以核駁商標權人聲明不在專用之列，是以兩造商標圖樣予人寓目印象深刻，引起消費者較高注意而據以識別商品或服務來源之主要部分為外文「Fuji」或日文「フヅ」，經異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、讀音及觀念非無近以之處，應構成近似商標。
㈡系爭商標指定使用於「書籍出租、雜誌出租、畫廊、舉辦運
動競賽、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、音樂會之籌辦、音樂會演奏、歌劇話劇之演出、錄影帶租賃、動物訓練服務及彩券經營」等服務，與據以核駁商標指定使用於「彩券經營、藝術展覽、電影、娛樂、表演、音樂演出之策劃及安排、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、書籍雜誌出租、唱片及錄音帶出租及錄影帶出租」等服務，在提供服務之主體、內容及滿足消費者特並需求之目的等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，核屬同一或類似服務。㈢再者，據以核駁商標之「Fuji」或有日本富士山之意，復業
經第三人向被告註冊前案可稽，而非獨創性之辭彙，惟衡酌該商標圖樣指定使用於上述服務，並未隱含譬喻或直接說明其服務之形式、品質、功用、特性，應為具有相當識別性之任意性商標圖樣，而依原告所呈註冊前案，「Fuji」復未經多數不同人使用為商標之一部分而註冊於同一或類似之「彩券經營、藝術展覽、電影、娛樂、表演、音樂演出之策劃及安排、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、書籍雜誌出租、唱片及錄音帶出租及錄影帶出租」等服務，即難謂其識別性較弱。
㈣衡酌系爭商標與據以核駁商標之近似程度高，復均指定使用
於彩券經營、舉辦娛樂競賽、書籍雜誌出租等同一及高度類似之服務，據以核駁商標之識別性亦非弱勢等因素，客觀上難謂無使相關消費者誤認二商標之服務為來自同一來源之系列服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，自有首揭法條規定之適用。從而，被告以本件商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，所為應予核駁之處分，洵無違誤，應予維持。
㈤至原告所舉註冊第0000000號與註冊第576988號、註冊第000
0000號與註冊第804496號、註冊第0000000號與註冊第817968號「FUJI」圖樣相關併存註冊於同一或類似商品，及據以核駁商標與註冊第486236、477767、471533、0000000、0000000、576988、0000000…等「FUJI」相關案情併存註冊，及原告先於據以核駁商標經核准註冊之第0000000號商標，認系爭商標申請案亦應得以與他案併存而核准註冊一節，核所舉相關案情商標圖樣係以「FUJI」結合其他文字及圖樣，抑或其所指定使用之商品或服務與本件所指定之服務無涉，其案情自屬有別，或屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為被告有違行政平等原則及系爭商標應准註冊之論據，併予指明。
五、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第13款所定情形。從而，原處分就本件商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就本件商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年12月16日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年12月16日
書記官周其祥