裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國98年03月25日
裁判案由：清償借款
臺灣嘉義地方法院民事判決98年度簡上字第7號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求清償借款償事件，上訴人對於中華民國97年11月18日本院嘉義簡易庭97年度嘉簡字第857號第一審判決提起上訴，於民國98年3月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人之陳述，除原判決之記載相同者外，另補稱：系爭借款合約書上乙方債務人「丙○○」之簽名及指印，並非上訴人所為，且上訴人未授權他人向被上訴人借款，更未有拿到借款金額，當初上訴人委由父親乙○○向代書 林嘉順 購買坐落嘉義市○路○段0415之0003地號土地及其上同段10199建號建物（下簡稱系爭不動產），並委請林嘉順向銀行辦理貸款，順利貸得後，復向他家銀行申貸，但因貸款金額已多，銀行不同意申貸，然林嘉順卻表示可以再增貸，上訴人之父親乙○○因從商有資金需求，遂將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明繼續交由林嘉順保管，以利再向他家銀行增貸，惟久無著落，半年後遂將權狀作廢，重新申請權狀而疏未注意權狀上有第二順位抵押權之設定。嗣因被上訴人提起本件訴訟，主張上訴人向其借貸新臺幣（下同）30萬元，並將系爭不動產為被上訴人設定第二順位抵押權云云，然上訴人對上開借貸及抵押權之設定均不知情，系爭借款合約書顯係出於他人偽造，業於97年9月間向臺灣嘉義地方法院檢察署告訴被上訴人與林嘉順偽造文書，共謀涉嫌詐取上訴人之財物等語，並聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄；並請求駁回被上訴人在第一審之訴。
乙、被上訴人之陳述，除與原判決之記載相同者外，另補稱：上訴人透過代書林嘉順向被上訴人借款，林嘉順向被上訴人表示，係上訴人要借貸的，並出具上訴人所有之系爭不動產權狀及印鑑證明，且系爭借款合約書上借款債務人「 楊浩翔 」之簽名、指印都已書立完成，被上訴人同意借款後，在系爭借款合約書上簽名，上訴人亦將所有之系爭不動產為被上訴人設定抵押權，並將抵押權設定契約書及所有權狀交由被上訴人保管，被上訴人遂將借款金額30萬元匯入林嘉順配偶之帳戶，雖然匯款金額462,500元與借貸金額30萬元不同，係因林嘉順長期拿別人之土地、房屋向被上訴人借貸，被上訴人順便將他人之借款金額一同匯予林嘉順之故，且借貸後，亦有按照約定收取利息，不過實際收取之利息略少於借款合約書所載之利息約定，因與上訴人不熟識，故利息之收取皆是透過林嘉順，是上訴人應履行還款責任，將借款金額30萬元返還與被上訴人等語資為抗辯，爰聲明：上訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於95年5月26日向原告借款30萬元，並書立借據為證，約定借期1年，應到期清償，並由訴外人林嘉順擔任連帶債務人，上訴人並提供系爭不動產為被上訴人設定第二順位抵押權以供擔保，前揭借款及抵押權設定均由訴外人林嘉順辦理，且被上訴人確實已經交付款項30萬元與林嘉順。惟上訴人屆期未為清償，為此請求上訴人返還借款，並聲明：被告應給付原告30萬元及自96年5月26日起至清償日止按年息20﹪計算之利息等語。被上訴人則以：被上訴人確實將系爭不動產所有權狀、印章等交付與林嘉順，並且委請林嘉順辦理貸款，系爭不動產亦是透過林嘉順買得，於向銀行辦貸款後，因為林嘉順說還可再辦理第二順位抵押貸款30萬元，因之被上訴人一直將所有權狀放在林嘉順處，但被上訴人並未取得任何金錢，嗣後因為一直無法取回權狀，才聲請新的權狀，也沒發覺系爭不動產已有第二順位抵押的設定等語作為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。原審則以被上訴人就本件借貸應負授權人責任，判命被上訴人應給付上訴人30萬元及自96年5月18日起至清償日止，按年息3﹪計算之利息，並依職權宣告假執行；駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就此駁回部分，未提起上訴或為附帶上訴，已經確定，合先敘明。
二、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若不能證明有金錢之交付或借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段亦有明文。本件被上訴人既主張上訴人授權訴外人林嘉順向被上訴人借貸系爭30萬元，或因其將系爭不動產所有權狀及印鑑等放置於訴外人林嘉順處而應負授權人責任，被上訴人則否認有金錢之交付及借貸意思表示互相一致之事實，是依前揭規定，被上訴人自應就金錢之交付及借貸意思表示互相一致之事實，負舉證之責任。若被上訴人就前揭事實先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
三、經查：被上訴人雖提出借款合約書（兼作借據）、抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭不動產登記謄本及所有權狀，以及臺南區中小企業銀行存款憑條等為證。惟㈠前揭借款合約書僅記載借款金額（30萬元）、利率之約定、借款期限、借款人願提供不動產設定抵押權並將所有權狀交貸與人保管等，並無上訴人或訴外人林嘉順已收到系爭借款30萬元之記載，是縱前揭借款合約書為真正，惟以前揭記載，僅得證明借貸之意思表示一致，尚難證明有金錢交付之事實。㈡被上訴人雖另提出前揭存款憑條（見本院卷第25頁）主張其已將金錢存入訴外人林嘉順之配偶 陳玫孜 設於臺南區中小企業銀行帳戶云云，惟該存款憑條並未記載存款人之姓名，被上訴人主張係其存入者，已難遽採，況前揭帳戶之戶名係陳玫孜而非林嘉順，前揭金錢之存入亦難遽認與本件借貸有關；縱認係被上訴人存入，但該次存入之金額為462,500元，與系爭借貸金額為30萬元亦有不符，被上訴人固主張此係因其將其他借貸金錢一併交付云云，惟被上訴人並未就此舉證以實其說，自難採信，況被上訴人於本院審理時訴外人林嘉順拿他人之不動產向其借錢，陸陸續續約有4、5年等語（見本院卷第40頁），是前揭金錢是否與本件借貸有關，更非無疑。㈢被上訴人雖又主張訴外人林嘉順於本件借貸後曾給付利息云云，惟亦未舉證證明該事實為真實，亦不能採信。㈣至被上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭不動產登記謄本及所有權狀等證據，至多亦僅能證明有設定抵押權為擔保及交付所有權狀之事實，亦不能證明被上訴人自此之前或之後有交付金錢之事實。此外，被上訴人又未提出其他證據供本院斟酌，則被上訴人主張已將系爭借貸之金錢交付（與訴外人林嘉順）之事實，即非可採。
四、綜上，被上訴人既不能證明已交付金錢之事實，則系爭借貸契約即因欠缺要物性而不生效力。系爭借貸契約既不生效力，則不論上訴人是否曾授與訴外人林嘉順代理權，或由自己之行為表示以代理權授與訴外人林嘉順，被上訴人亦不負返還借款之義務。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人返還借款30萬元及自96年5月26日起按年息3﹪計算之利息，自屬無據。原審判決命上訴人給付被上訴人30萬元及自96年5月26日起按年息3﹪計算之利息，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原審前揭判決部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原審關於前揭判決部分廢棄並改判如主文第2項所示。
丁、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年3月25日
民事第一庭審判長法官林世芬
法官游悅晨法官林望民上列正本證明與原本無異不得上訴中華民國98年3月25日
書記官陳慶時