臺灣高等法院93年度上訴字第3665號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3665號刑事判決

裁判日期：民國94年01月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3665號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第991號，中華民國93年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第1308、1371號，暨移送併辦案號：93年度毒偵字第1912、1938、1991、23
60、2210號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案海洛因貳包（分別淨重零點壹捌公克；零點伍捌公克）均沒收銷燬之。扣案之已使用之注射針筒壹支、未使用之注射針筒伍支、殘渣袋貳個均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑10月，經本院撤銷改判有期徒刑10月確定，於92年6月27日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。於91年8月12日強制戒治執行完畢釋放後，復基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年4月初某日起，迄93年9月21日晚間9時止，每隔1天即在其臺北市○○路○○○巷○○號2樓住處施打海洛因，經警分別於：
㈠、93年4月12日清晨2時30分在台北市○○區○○街○○巷○○號查獲，並扣得毒品洛因1包（驗餘淨重0.18公克）。
㈡、93年4月17日在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓查獲，並扣得安非他命一包及供施用安非他命之、磅秤1具、吸食器2組、分裝袋178只、針筒注射器5組、玻璃球3個（施用第二級毒品安非他命部分另案審理）。
㈢、93年7月5日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前查獲，並扣得甲○○所有，供其施用海洛因所用之注射針筒1支、及預備施用未使用過之注射針筒5支、及海洛因殘渣袋2個。
㈣、93年7月17日，在臺北市○○○路○○○號前查獲。
㈤、93年8月25日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓查獲。
㈥、93年9月1日23時許，在臺北縣三重市○○○路○○號金卡賓館305室查獲，並扣得第二級毒品安非他命壹包（施用第二級毒品安非他命部分另案審理）。
㈦、93年9月21日在臺北縣新店市○○路○段車子路口查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.58公克，原審誤載為0.2公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴暨檢察官移送請求併案審理。
理由
一、前揭被告甲○○連續施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於原審、本院審理中供承不諱，並有第一級毒品海洛因二包及已使用之注射針筒壹支、未使用之注射針筒伍支、殘渣袋貳個扣案可證。而其多次被查獲時所採之尿液，經技醫藥股份有限公司93年4月22日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第1371號卷第2頁）、93年5月4日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第1308號卷第6頁）、93年7月29日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第1991號卷第3頁）、93年9月2日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第2360號卷第3頁）及台灣檢驗科技股份有限公司93年7月15日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第1938號卷第2頁）、93年9月17日濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第4603號卷第18頁）附卷可稽；又扣案之毒品二包經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，分別有法務部調查局93年5月12日調科壹字第020006939號鑑定通知書（見毒偵字第1371號卷第4頁）、法務部調查局93年12月
1日調科壹字第0200006798號鑑定通知書（見原審卷第106頁）在卷可證，足見被告自白與事實相符，自堪採信。本件被告施用第一級毒品事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。原審檢察官請求併辦部分，雖未經檢察官起訴，惟與起訴之犯罪事實部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併為審判。被告先後多次施用第一級毒品，時間密接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。被告多次施用第一級毒品前之多次持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告曾於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月，經本院撤銷改判有期徒刑10確定，並於92年6月27日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。
三、原審以被告事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠事實欄㈡所示之時間於警查獲時並未扣得第一級毒品，原審竟認定有扣得第一級毒品一包，與事實不符，尚有未合。
㈡被告甲○○基於概括之犯意，自93年4月初某日至同年9月
21日下午9時止，多次施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審認定在卷，並於主文諭知「甲○○『連續』施用第一級毒品」，然事實欄內疏未認定被告基於「連續概括犯意」施用第一級毒品，與連續犯之要件不符，亦有未合。
㈢被告多次施用毒品前之持有毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，原審疏未敘明理由，同有未合。
四、檢察官上訴意旨，以原審於事實欄漏未引用被告基於連續概括犯意施用第一級毒品而判決有事實與理由矛盾為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前科，猶一再施用毒品，顯見自制力不足，惟犯罪後尚能坦承犯行，並參酌其犯罪之動機、手段、所生危害及其他一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案海洛因2包（驗餘淨重分別為0.18公克、0.58公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之已使用之注射針筒1支、未使用之注射針筒5支、殘渣袋2個，均為被告所有供其犯罪所用或供預備犯罪之物，業據被告 陳明 在卷，分別依刑法第38條第1項第2款沒收。
五、至檢察官於本院移送併辦部分（即事實欄㈤㈥所示部分93年度毒偵字第2360、2210號），被告施用第一級毒品之行為被查獲之事實，仍在原審所認定之犯罪事實範圍內，屬同一犯罪事實，本院自得審究之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國94年1月26日
臺灣高等法院刑事第13庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國94年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。