裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國106年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第931號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳家育選任辯護人陳俊隆律師
江政俊律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6554、8040、15451號），本院判決如下：
主文陳家育犯附表一所示之罪，各處附表一「宣告刑」欄所示之刑。
所犯如附表一編號一至十一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹拾捌年；所犯如附表一編號十二至十三所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收；扣案如附表二編號二所示之物沒收銷燬之；未扣案如附表二編號三至十三所示之犯罪所得共新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳家育明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，甲基安非他命並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，又愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，依法均不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國103年7月
25日，由 洪銘澤 持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日上午9時許，在桃園縣桃園市（於103年12月25日改制為桃園市桃園區，下同）經國路與大業路附近，將重量1錢之海洛因1包販售予洪銘澤，並向洪銘澤收取新臺幣（下同）1萬5,000元之對價而完成交易。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於103年7月29日
，由洪銘澤持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路與大業路附近，將重量1錢之海洛因1包販售予洪銘澤，並向洪銘澤收取1萬5,000元之對價而完成交易。
㈢意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於103年7月
30日，由洪銘澤持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日中午12時許，在桃園縣桃園市I-DO汽車旅館內，將重量1錢之海洛因1包及重量1錢之甲基安非他命1包販售予洪銘澤，並向洪銘澤收取海洛因1包之對價1萬5,00
0元、甲基安非他命1包之對價1萬5,000元，共向洪銘澤收取3萬元而完成交易。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月8日
，由 李佶 紘持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日凌晨3時34分通話後未久（起訴書附表誤載為凌晨3時30分，應予更正），在桃園市○○區○○路之統一便利商店前，將重量不詳之甲基安非他命1包販售予 李佶紘 ，並向李佶紘收取1,000元之對價而完成交易。
㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月15日
，由李佶紘持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日晚間7時10分通話後未久（起訴書附表誤載為晚間7時許，應予更正），在桃園市○○區○○路之中油加油站前，將重量不詳之甲基安非他命1包販售予李佶紘，並向李佶紘收取1,000元之對價而完成交易。
㈥意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月16日
，由李佶紘持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日晚間11時40分通話後未久（起訴書附表誤載為晚間11時30分，應予更正），在桃園市○○區○○路之統一便利商店前，將重量不詳之甲基安非他命1包販售予李佶紘，並向李佶紘收取1,000元之對價而完成交易。
㈦意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月18日
，由李佶紘持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日晚間8時24分通話後未久，在桃園市○○區○○路陳家育租屋處樓下之土地公廟旁（起訴書附表誤載為租屋處旁車庫，應予更正），將重量不詳之甲基安非他命1包販售予李佶紘，並向李佶紘收取1,000元之對價而完成交易。
㈧意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月20日
，由李佶紘持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日下午4時32分通話後未久（起訴書附表誤載為下午4時30分，應予更正），在桃園市○○區○○路陳家育租屋處樓下之土地公廟旁（起訴書附表誤載為桃園市○○區○○路附近之土地公廟，應予更正），將重量不詳之甲基安非他命
1包販售予李佶紘，並向李佶紘收取1,000元之對價而完成交易。
㈨意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於103年10月23日
，由 陳貴滄 持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日中午12時26分通話後未久（起訴書附表誤載為中午12時許，應予更正），在桃園縣○○市○○路○○○○號，將重量約1公克之甲基安非他命1包販售予陳貴滄，並向陳貴滄收取2,500元之對價而完成交易。
㈩意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於103年11月7日
，由陳貴滄持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日晚間8時15分通話後未久（起訴書附表誤載為晚間8時許，應予更正），在桃園縣龜山鄉（於103年12月25日改制為桃園市○○區○○○路與長壽路之統一便利商店前，將重量約1公克之甲基安非他命1包販售予陳貴滄，並向陳貴滄收取2,500元之對價而完成交易。
意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月12日
，由陳貴滄持用搭配門號0000000000號之行動電話與陳家育所持用搭配門號0000000000號之行動電話聯繫後，陳家育即於同日凌晨4時許，在桃園市○○區○○路與長壽路之中油加油站前，將重量約1公克之甲基安非他命1包販售予陳貴滄，並向陳貴滄收取2,500元之對價而完成交易。
基於轉讓偽藥之犯意，於104年2月4日晚間10時許至翌（
5）日凌晨1時許，在陳家育位於桃園市○○區○○路○○號
5樓之2租屋處內，將重量不詳之愷他命放置於桌上，供 李坤 祐、 梁建偉 任意拿取前 開愷 他命並摻入香菸內施用，而以此方式無償轉讓愷他命予 李坤祐 、梁建偉施用。
基於轉讓禁藥之犯意，於103年10月底至11月初間某日，在
桃園縣蘆竹鄉（於103年12月25日改制為桃園市蘆竹區）溪洲60之1號，將重量不詳（無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命1小包無償轉讓予 吳志法 施用。
基於持有第一級毒品之犯意，於104年2月4日晚間某時，
在新北市三峽區恩主公醫院對面之停車場，向真實姓名年籍不詳、綽號「 正哥 」之成年男子購入如附表二編號二所示之海洛因3小包（毛重共1.74公克，淨重共0.61公克）而持有之。嗣於104年2月5日凌晨3時許，在桃園市○○區○○路○○號5樓之2為警查獲，並扣得如附表二編號一至二、十四至十八所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳家育及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，迭經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度他字第6393號卷【下稱他字卷】第47、227頁反面至230頁反面、231頁反面至232、235至236、239頁，本院訴字卷第46頁反面至52頁反面、90至94頁），核與證人即購毒者洪銘澤於警詢及偵訊時之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6554號卷【下稱偵字卷】第88頁反面至90頁反面、228至229頁）、證人即購毒者李佶紘於警詢及偵訊時之證述（見他字卷第94至99、120至123頁）、證人即購毒者陳貴滄於警詢及偵訊時之證述（見他字卷第130至132、160至16
1頁）、證人吳志法於警詢及偵訊時之證述（見他字卷第60、84頁）、證人李坤祐於警詢及偵訊時之證述（見他字卷第22至23、29至30頁）、證人梁建偉於警詢及偵訊時之證述（見他字卷第32頁反面至34、39至40頁）相符，並有被告持用之搭配門號0000000000號之行動電話與證人洪銘澤、李佶紘、陳貴滄聯繫之通訊監察譯文各1份、照片12張、證人李佶紘、陳貴滄、吳志法、李坤祐、梁建偉之濫用藥物尿液檢驗報告各1份、本院通訊監察書4份在卷可稽（見他字卷第7至8、112至114、149至150頁，偵字卷第31至32、56、
80、110、124、136、139頁正反面、156頁正反面、18
1頁正反面、202頁正反面）。又被告所持有並經扣案之如附表二編號二所示之毒品3包，經送法務部調查局鑑定後，拆封實際秤得毛重1.74公克，合計淨重0.61公克，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第490號卷【下稱毒偵字卷】第65頁），復有附表二編號一、二所示之物扣案為證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，
並於000年00月0日生效施行。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後之藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑由500萬元以下提高為5,000萬元以下，是以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定
之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295號判決意旨參照）。被告如事實欄一、所示轉讓甲基安非他命予證人吳志法之數量，並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應予加重其刑之數量標準，證人吳志法又非未成年人，自應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈣核被告所為，分別係犯如附表一「所犯罪名」欄所示之罪。
㈤被告如事實欄一、㈠至所示販賣前非法持有第一、二級毒
品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至如事實欄一、、所示轉讓愷他命、甲基安非他命之部分，其轉讓前持有之行為固為低度行為，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有愷他命、甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥、禁藥之行為未設有處罰規定，故無從認定轉讓吸收持有，併此敘明。
㈥被告所為如事實欄一、㈢所示犯行，係以一行為觸犯販賣第
一、二級毒品罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈦被告所為如事實欄一、㈠至示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，
及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；然必須其所持有之毒品係供其施用者，始足當之。若其所持有之毒品並非供其施用，或尚未供其施用即被查獲，則其持有毒品之行為顯與其施用毒品之行為無關，即難認有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪。又被告購入甲基安非他命純質淨重20公克以上，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。雖被告持有後有施用行為，惟其施用之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖同時施用第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒品行為，既已為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為所吸收，而不另論罪，是被告前揭所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，無從成立想像競合犯，而應分論併罰（最高法院104年度台非字第156號、105年度台上字第1325號判決意旨可資參照）。查被告於本院審理時供稱：其於
104年2月4日晚間，在新北市三峽區恩主公醫院對面的停車場向「正哥」購買如附表二編號二所示之海洛因3包及如附表二編號十五所示之甲基安非他命10包，其購買海洛因3包是為了自己施用，但尚未及施用就被查獲等語（見本院訴字卷第89頁反面、94頁），又被告另因施用第二級毒品案件，經本院以104年度桃簡字第1207號判決判處有期徒刑5月，並宣告如附表二編號十五所示之甲基安非他命10包沒收銷燬，此有本院104年度桃簡字第1207號判決暨附件、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第790號聲請簡易判決處刑書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份附卷可參（見本院訴字卷第64至67頁），是被告雖是同時購入附表二編號二、十五所示之第一、二級毒品而持有之，又其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為其施用第二級毒品之高度行為吸收，且被告施用第二級毒品之犯行業經判決確定，惟依據上開說明，因吸收關係之法律排斥效果，被告持有第一級毒品之行為仍應與其施用第二級毒品之行為分論併罰，無從成立想像競合犯，併此敘明。
㈨按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。查被告就如事實欄一、㈣至㈧、㈩所示犯行，於偵查及本院審理中均自白其有各該販賣第二級毒品之犯行（如事實欄一、㈣所示部分，見他字卷第228、239頁，本院訴字卷第91頁正反面；如事實欄一、㈤所示部分，見他字卷第228頁反面至
229、239頁，本院訴字卷第91頁反面；如事實欄一、㈥所示部分，見他字卷第229、239頁，本院訴字卷第91頁反面；如事實欄一、㈦所示部分，見他字卷第229頁反面至230、239頁，本院訴字卷第92頁；如事實欄一、㈧所示部分，見他字卷第230頁正反面、239頁，本院訴字卷第92頁正反面；如事實欄一、㈩所示部分，見他字卷第231頁反面、23
9頁，本院訴字卷第92頁反面至93頁）。又就如事實欄一、㈨所示部分，被告於警詢、偵訊時雖均未針對此部分犯行為承認與否之表示（見他字卷第227至236頁反面、238至23
9頁），惟其於本院準備程序及審理時已自白有此部分販賣第二級毒品之犯行（見本院訴字卷第50頁反面、92頁反面），而現行毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。倘司法警察及檢察官於警詢、偵訊時未就犯罪事實詢問及進行偵訊，即司法警察或檢察官未曾告知此部分之犯罪嫌疑，致使被告無從就此部分之犯罪事實為自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中就全部之犯罪事實為自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，於此例外情況下，只要就全部犯罪事實於審判中為自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（101年度台上字第4896號判決意旨可資參照），準此，被告於偵查中未曾就如事實欄一、㈨所示犯行為承認與否之表示，既係因員警及檢察官未曾針對此部分犯行進行詢、訊問之故，且其嗣於本院審理中針對此部分均已自白，則亦應有上開減輕其刑規定之適用，方符情理之平。綜上，就如事實欄一、㈣至㈩所示部分，均應依上揭規定減輕其刑。
㈩至辯護人雖為被告主張就如事實欄一、㈠至㈢、所示犯行
應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟按毒品條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品 云云 ，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用；又販賣毒品與代購毒品、居間聯絡購毒或幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認代購、居間購毒或幫助他人施用毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用；又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院103年度台上字第3383號、105年度台上字第52
5號、105年度台上字第1298號判決意旨參照）。經查，就如事實欄一、㈠、㈡所示部分，被告於警詢時均供稱：其並未販賣海洛因予證人洪銘澤，是居中為證人洪銘澤介紹綽號為「巧巧」的女子云云（見他字卷第233頁反面至234頁）、於偵訊時均供稱：其有介紹「巧巧」給證人洪銘澤，讓證人洪銘澤向「巧巧」購買海洛因，其聯絡「巧巧」，再由證人洪銘澤去向「巧巧」拿海洛因云云（見他字卷第239頁，偵字卷第240頁正反面）；就如事實欄一、㈢所示部分，被告於警詢時供稱：其並未販賣海洛因予證人洪銘澤云云（見他字卷第234頁反面）、於偵訊時供稱：其不知道證人洪銘澤向誰購買海洛因，其沒有交付任何海洛因予證人洪銘澤云云（見他字卷第239頁，偵字卷第240頁反面）；如事實欄
一、所示部分，被告於警詢、偵訊時供稱：其有與證人陳貴滄見面，但因證人陳貴滄沒有錢，其是免費提供甲基安非他命予證人陳貴滄施用云云（見他字卷第232、239頁），是依據上開說明，被告就如事實欄一、㈠至㈢、所示犯行，於偵查中並未對犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而為自白，則此部分犯行均無從適用毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。查被告就如事實欄一、、所示犯行，應分別適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪論處，業如前述，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期
徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金，販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，罪刑均甚為嚴峻，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，科處販賣第二級毒品罪，所設之法定最低本刑則同為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告所為如事實欄一、㈠至所示販賣第一、二級毒品之犯行，固應嚴予非難，惟審酌被告販賣第一級毒品之次數僅有3次，販賣第二級毒品之次數為8次，販賣之數量、販賣所得之金額、利得均非龐大，當屬小額零星販賣，而與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，倘處以法定最低度刑度，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告所為如事實欄一、㈠至所示販賣第一、二級毒品犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為如事實欄一、㈠至所示各罪均酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。
被告就如事實欄一、㈣至㈩所示部分，同時有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。
爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因、甲基安非他命、愷
他命均為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅之毒品、禁藥、偽藥，國家查緝甚嚴，被告竟恣意違反國家之禁令而販賣海洛因、甲基安非他命予證人洪銘澤、李佶紘、陳貴滄施用，又轉讓愷他命、甲基安非他命予證人李坤祐、梁建偉、吳志法施用，戕害他人身心健康，並促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，影響社會之健全發展，復非法持有第一級毒品海洛因，所為實屬非是，惟念及被告犯後終能坦承全部犯行，態度良好，兼衡被告犯罪之動機、販賣毒品、轉讓偽藥及禁藥之種類、次數、數量、對象、販賣所得金額、所持有第一級毒品之種類、數量及其前科素行等一切情狀，各量處附表一「宣告刑」欄所示之刑。又被告如事實欄一、㈠至所示犯行所處之刑，為不得易服社會勞動及不得易科罰金之罪，如事實欄一、至所示犯行所處之刑，為不得易科罰金然得易服社會勞動之罪，如事實欄一、所示犯行為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1、4款及同條第2項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，爰僅就如事實欄一、㈠至所示犯行所處之刑、如事實欄一、至所示犯行所處之刑分別定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。又中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文，復以毒品危害防制條例第18條之規定業於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法施行法第10條之3第
2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月
1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。職是，依據修正後毒品危害防制條例第18條之規定，除自犯罪行為人或他人剝奪違禁物持有之沒收效果外，尚及於毒品本身之存有而須銷燬，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法以觀，均應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定。另毒品危害防制條例第19條之規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其立法理由略以：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條條文之情形下，應優先適用毒品危害防制條例第19條之規定，其餘情形仍應適用刑法沒收之相關規定。又得依修正後毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收之物，依據上開條文規定之立法意旨，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法沒收章之規定追徵其價額。
㈡又104年12月30日修正之刑法刪除第34條之規定，其理由略
以：此次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，爰新增第5章之1「沒收」之章名，故現行條文第34條有關從刑之種類、第40條之1追徵、追繳或抵償之宣告規定均應配合刪除。另104年12月30日修正之刑法新增第5章之1，其理由略以：本次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。參諸聯合國2003年反貪腐公約第5章之規定，德國刑法第3章行為的法律效果，第1節為刑罰（即自由刑及罰金），第7節則規定沒收，及日本改正刑法草案第10章則將沒收列為獨立章名，衡酌目前將沒收列為從刑的實務困境，有採納上揭立法例之必要，將沒收列為獨立之法律效果，此性質既與現行法將沒收列為從刑之立法例不同，爰將沒收增訂為獨立一章，以符規範之意旨，是於上開刑法修正後，沒收具有獨立效果而非從刑，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈢扣案之如附表二編號一所示之行動電話1支（含SIM卡1張
）為被告用以與證人洪銘澤、李佶紘、陳貴滄聯繫如事實欄
一、㈠至所示販賣第一、二級毒品事宜所用乙節，業經本院認定如前，是上開行動電話1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈣扣案之如附表二編號二所示之第一級毒品海洛因3包（含包
裝袋3只，毛重共1.74公克，驗餘淨重共0.60公克），經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（見毒偵字卷第65頁），且為本案查獲被告為事實欄一、所示犯行而持有之第一級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋3只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依上開規定，諭知沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈤未扣案之如附表二編號三至十三所示之金額，合計7萬2,50
0元（計算式：1萬5,000元＋1萬,5000元＋3萬元＋1,
000元＋1,000元＋1,000元＋1,000元＋1,000元＋2,50
0元＋2,500元＋2,500元＝7萬2,500元），係被告販賣第一、二級毒品予證人洪銘澤、李佶紘、陳貴滄之對價而為被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥又104年12月30日修正之刑法就同法第51條數罪併罰定其應
執行之規定，刪除原刑法第51條第9款之規定，移列至同法第40條之2第1項，故依修正後刑法之規定，宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，並無定應執行刑之問題，應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之，併予敘明。
㈦扣案之如附表二編號十四、十七、十八所示之物，為被告所
有且為被告用以吸食第二、三級毒品所用之工具，如附表二編號十六所示之物為被告所有用以監看住處門口所用之物，如附表二編號十九所示之行動電話1支固為被告所有，然被告並未持以與購毒者聯繫交易事宜，此均經被告於本院審理時坦認（見本院訴字卷第89頁反面），核均與本案被告販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有第一級毒品之犯行無關，亦難認係供本案販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有第一級毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。另扣案之如附表二編號十五所示之甲基安非他命10包（驗前淨重共10.2840公克），經送檢驗後固檢出甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份在卷可憑（見毒偵字卷第62至63-1頁），惟該甲基安非他命10包係被告所持有供施用之第二級毒品乙節，業經被告於本院審理時是認（見本院訴字卷89頁反面），又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度桃簡字第1207號判決判處有期徒刑5月，並宣告將上開甲基安非他命10包沒收銷燬確定，該等甲基安非他命10包嗣經檢察官為沒收銷燬處分等情，有前揭判決暨附件、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份在卷可憑（見本院訴字卷第64至67頁），是如附表二編號十五所示之甲基安非他命10包核與本案被告販賣第
一、二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有第一級毒品之犯行並無直接關連，復無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物，自不宜於本案一併宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。
中華民國106年3月13日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠昕中華民國106年3月14日附表一：
┌──┬─────────┬────────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│一│事實欄一、㈠所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年│││犯行（即起訴書附表│第條4第1項之販│貳月。│││編號1）│賣第一級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│二│事實欄一、㈡所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年│││犯行（即起訴書附表│第條4第1項之販│貳月。│││編號2）│賣第一級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│三│事實欄一、㈢所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年│││犯行（即起訴書附表│第條4第1、2項│肆月。│││編號3）│之販賣第一、二級│││││毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│四│事實欄一、㈣所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號4）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│五│事實欄一、㈤所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號5）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│六│事實欄一、㈥所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號6）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│七│事實欄一、㈦所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號7）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│八│事實欄一、㈧所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號8）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│九│事實欄一、㈨所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號9）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│十│事實欄一、㈩所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號10）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│十一│事實欄一、所載之│毒品危害防制條例│陳家育販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月│││犯行（即起訴書附表│第條4第2項之販│。│││編號11）│賣第二級毒品罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│十二│事實欄一、所載之│修正前藥事法第83│陳家育明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│││犯行（即起訴書犯罪│條第1項之轉讓偽││││事實欄二、（一））│藥罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│十三│事實欄一、所載之│修正前藥事法第83│陳家育明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│││犯行（即起訴書犯罪│條第1項之轉讓禁││││事實欄二、（二））│藥罪││├──┼─────────┼────────┼────────────────────┤│十四│事實欄一、所載之│毒品危害防制條例│陳家育持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如│││犯行（即起訴書犯罪│第11條第1項之持│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││事實欄三）│有第一級毒品罪││└──┴─────────┴────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────┼───────────┤│一│扣案之搭配門號09│被告用以供其犯如事實欄│││00000000號之行動│一、㈠至所示犯行所用│││電話1支（含SIM│之物。│││卡1張）││├──┼────────┼───────────┤│二│扣案之海洛因3小│被告所犯如事實欄一、│││包（含包裝袋3只│所示犯行查獲之第一級毒│││，毛重共1.74公克│品。│││，驗前淨重共0.61││││公克，驗餘淨重共││││0.60公克）││├──┼────────┼───────────┤│三│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈠│││1萬5,000元│所示販賣第一級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│四│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈡│││1萬,5000元│所示販賣第一級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│五│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈢│││3萬元│所示販賣第一、二級毒品││││犯行之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│六│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈣│││1,000元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│七│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈤│││1,000元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│八│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈥│││1,000元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│九│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈦│││1,000元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│十│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈧│││1,000元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│十一│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈨│││2,500元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│十二│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、㈩│││2,500元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│十三│未扣案之犯罪所得│被告所犯如事實欄一、│││2,500元│所示販賣第二級毒品犯行││││之犯罪所得。│├──┼────────┼───────────┤│十四│扣案之甲基安非他│與本案無關。│││命吸食器1支││├──┼────────┼───────────┤│十五│扣案之甲基安非他│與本案無關。│││命10包（驗前淨重││││共10.2840公克）││├──┼────────┼───────────┤│十六│扣案之監視器鏡頭│與本案無關。│││1支││├──┼────────┼───────────┤│十七│扣案之K盤1個│與本案無關。│├──┼────────┼───────────┤│十八│扣案之卡片1張│與本案無關。│├──┼────────┼───────────┤│十九│扣案之搭配門號09│與本案無關。│││00000000號之行動││││電話1支（含SIM││││卡2張）││└──┴────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項、持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。