裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第254號上訴人即被告 張銓 和選任辯護人 林文淵 律師
歐斐文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第2001號，中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張銓和 明知甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及持有第二級毒品大麻之犯意，於民國102年4月初，在台北市北投區石牌捷運站，向綽號「長腳」、真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）18萬元代價購入甲基安非他命90公克，及以
1萬2,000元代價購入大麻1包，而非法持有之。嗣於同年5月15日下午5時許，警方持搜索票至新北市○○區○○路○○巷○弄○○○號張銓和住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命4包（總淨重83.51公克、純度99.9%、總純質淨重83.4265公克、鑑驗取樣0.2091公克、驗餘總淨重83.3009公克）、大麻
1包（淨重8.77公克、鑑驗取樣0.04公克、驗餘淨重8.73公克）、吸食器1組、玻璃球6個、分裝杓1支等物，而查悉上情。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告張銓和犯罪之依據及理由㈠被告就前揭犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院，均坦承不諱。
㈡扣案之白色結晶4包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑
定結果，確含有甲基安非他命成分（總淨重83.51公克，純度99.9%，總純質淨重83.4265公克，鑑驗取樣0.2091公克，驗餘總淨重83.3009公克），扣案之煙草1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含有大麻成分（淨重8.77公克，鑑驗取樣0.04公克，驗餘淨重8.73公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月6日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室102年6月13日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽。
㈢此外，並有台北市政府警察局中正第二分局扣押物品目錄表、現場及扣案物照片在卷可考。
㈣綜上，被告任意性自白與客觀事實相符，其持有甲基安非他命及大麻之犯行，堪以認定。
二、論罪之說明㈠甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品。按「吸收犯」之類型，非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品之行為，依數量多寡而定不同處罰標準，顯見立法有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於其行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。本件被告雖另因施用第二級毒品甲基安非他命之行為，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒，惟其施用第二級毒品行為與本件持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，並無高度行為吸收低度行為之關係，自得就持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，予以論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
㈡被告向綽號「長腳」之成年男子同時購入甲基安非他命、大
麻而持有之，係以一行為觸犯上揭2罪名，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處。
三、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第2項、刑法第55條，論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，並審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍無法戒除其毒癮，竟再度涉犯本案，及其持有毒品數量、犯後坦承犯行，暨其他一切情狀，量處有期徒刑10月，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬扣案之甲基安非他命4包（驗餘總淨重83.3009公克）、大麻1包（驗餘淨重8.73公克），及依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收被告所有、包裹前開甲基安非他命之外包裝袋4只與包裹前開大麻之外包裝袋1只，另說明扣案之吸食器1組、玻璃球6個、分裝杓1支等物，與本案無關連，不予宣告沒收。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
四、被告上訴要旨被告坦承犯罪，參照本院100年度上訴字第3477號判決、台灣新北地方法院99年度簡字第1756號判決、102年度審訴字第
250號判決，其等持有毒品數量均比被告多，刑度卻比被告有利，原審量刑實有過重，請從輕量刑云云。
五、上訴之評斷㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決參照）。
㈡被告上訴所指其他案件判決情形，屬各該個案之裁量事項，
因每一案件事實不同，尚難比附援引，無從拘束本案效力。再觀，被告於警詢陳稱：「我於102年4月初在台北市北投區石牌捷運站，向一位綽號『長腳』之男子購買，當時以18萬元買90公克安非他命，大麻1包以12000元購買。」、「安非他命是我平常吸食使用，但大麻1包我都未吸食」；於本院言詞辯論時陳稱：「（受命法官問：102年4、5月間，你的職業、收入為何？）房仲業，一年約收入30、40萬。
」、「（受命法官問：當時施用毒品情形為何？）1年1、
2或2、3萬（元）」，被告以約全年收入之一半，購買毒品，陷入毒品泥沼甚深，參以被告於102年4月間購買本件毒品，於102年5月15日警方採集被告尿液送驗檢驗結果，大麻類呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可考，被告既未施用大麻，竟購買萬餘元大麻，亦未曾施用，其動機不良，依罪證有疑、利於被告法則，雖難以意圖販賣而持有或販賣未遂罪相繩，然本院審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，購入毒品情狀及刑法第57條所列各款情事，原審量刑有期徒刑10月，已屬從輕。
㈢被告上訴，以他案量刑指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官梁宏哲法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國103年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。