裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第1489號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第1489號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人高春星上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執聲字第806號），本院裁定如下：
主文高春星犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人高春星因犯毒品危害防制條例罪，先後經判決確定如附表所示，經受刑人請求應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，此有最高法院59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。
三、次按依刑法第53條所定，應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（參最高法院93年度臺非字第160號判決），如係程序判決，即非犯罪事實最後判決之法院。查受刑人因犯毒品危害防制條例等3罪，其中如附表編號1-2之犯行，曾經本院於民國99年11月9日以99年度審訴字第2499號分別判決有期徒刑8月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年，又該判決經受刑人提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1979號以上訴未敘述具體理由，不合法定要件判決駁回，是該判決既屬程序判決而未就案件之實體事項重行審酌，則該案最後審理事實之法院自仍屬為第一審判決之本院，先予敘明。
四、又按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又刑法第50條關於數罪併罰之規定，已於民國102年1月23日修正公布，同年月25日施行。而依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，是原得易科罰金之罪，依上開規定，與不得易科罰金之罪併合處罰後，則全部不能易科罰金，然修正後規定：「第五十條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，是依修正後規定，裁判確定前犯數罪，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得易科罰金之罪，則不能併合處罰，比較修正前、後關於數罪併罰之法律，適用修正後之規定，得易科罰金之罪，不致因與不得易科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定後，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條規定，併此敘明。
五、經查，本院審核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者，為附表編號1-2所示之本院99年度審訴字第2499號判決，而附表編號各罪確皆是受刑人於該判決確定日（即99年12月10日）以前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑如主文所示。至於本件受刑人所犯為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，且經受刑人於102年3月25日向臺灣高雄地方法院檢察署聲請定應執行刑，有受刑人聲請書一份在卷可稽，按上開規定本院得依刑法第51條第5款規定處理，併予敘明。
六、至數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，有大法官會議釋字第144號解釋意旨可資參照。本件受刑人所犯如附表編號2所示之毒品危害防制條例罪，因與編號1所示之罪合併定其應執行刑之結果即不得易科罰金，本件自無庸為易科罰金之記載，附予敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項後段、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第2項，裁定如主文。
中華民國102年5月15日
刑事第十七庭法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年5月15日
書記官黃鈺玲附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品防制條例│毒品防制條例│毒品防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑5月│有期徒刑8月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│990314│990314│990927│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢99年毒偵字第│高雄地檢99年毒偵字第│高雄地檢100年毒偵字││年度案號│3156號│3156號│第115號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│99年審訴字第2499號│99年審訴字第2499號│100年審訴緝字第121號││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│991109│991109│0000000│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│雄高分院│雄高分院│高雄地院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│99年上訴字第1979號│99年上訴字第1979號│100年審訴緝字第121號││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│991210│991210│0000000│└───┴────┴──────────┴──────────┴──────────┘