裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國111年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第396號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告孫裕盛選任辯護人黃淑芬律師（法扶）被告 陳宛欣 指定辯護人 宋克芳 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5272號）及移送併辦(110年度偵字第14152號)，本院判決如下：
主文孫裕盛共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。
扣案附表編號①至③所示第三級毒品（共參佰伍拾包）及編號④至⑮所示之物均沒收。
陳宛欣幫助意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案附表編號⑬、⑯所示之物沒收。緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、孫裕盛明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管第三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「睏仔」之人（本名 林坤星 ，另由臺灣 臺中 地方法院111年度訴字第1291號審結）共同基於意圖營利販賣第三級毒品而持有之犯意聯絡，先由孫裕盛於民國110年1月間承租址設高雄市○○區○○路000號7樓之9房屋（下稱甲地），再由林坤星交付4-甲基甲基卡西酮粉末1公斤（裝於袋子內，該袋子再裝入附表編號④鋁箔空袋，該批粉末已用罄，下稱毒品粉末），及由林坤星交付或由孫裕盛購買附表編號④至⑭所示市售砂糖、哈密瓜粉及分裝毒品器具，由孫裕盛於同年1月間某日至同年4月11日為警查獲止，在甲地以附表編號⑬果汁機、⑭磨豆機將市售砂糖研磨成粉狀，每包加入砂糖粉3公克、哈密瓜粉3公克、毒品粉末0.3公克（比例為10比10比1)之重量混合分裝成毒品咖啡包，期間孫裕盛為求加快分裝速度，遂商請女友陳宛欣以附表編號⑬果汁機將市售砂糖研磨，再依上開重量比例將砂糖粉及哈密瓜粉倒入空袋（尚未加入毒品粉末及封口），之後交由孫裕盛攜回甲地為後續添加毒品粉末行為，陳宛欣明知孫裕盛上開分裝後咖啡包會交由他人出售牟利，竟基於幫助意圖營利販賣而持有第三級毒品之犯意，於110年2、3月間在高雄市○○區○○路000巷0號住處（下稱乙地）以上述方式分裝內有砂糖粉及哈密瓜粉包裝袋約560包，孫裕盛前後分裝含附表編號①至③在內含4-甲基甲基卡西酮成份之第三級毒品咖啡包共3050包，並分批交由林坤星取走約2700包後伺機販售以牟利。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、關於證據能力之意見
一、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條規定提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定「法律有規定」之情形而得作為證據。另司法警察機關調查案件，為因應實務上有鑑定之必要者，例如毒品種類與成分、尿液毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，視同檢察官送請鑑定，而具證據能力。本件檢察官將扣案附表編號①至③所示物品送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否含有毒品成分，茲據該局出具110年9月24日刑鑑字第1100084095號鑑定書（下稱甲鑑定書，偵卷第195至196頁）為證，又鳳山分局將編號④鋁箔空袋1個上採得指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定，另據該局出具110年5月6日刑紋字第1100045767號鑑定書（下稱乙鑑定書，併警卷第171至174頁）為證，依前述說明，甲鑑定書係檢察官囑託機關鑑定所出具之書面意見，乙鑑定書係鑑定機關依檢察官概括授權所出具之書面意見，均自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據（訴卷第227、288頁），復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
(一)前揭事實，有通訊監察譯文在卷可稽（訴卷第167至186頁頁），並扣得附表所示物品為證；又其中編號①送請鑑定，雖鑑定單位僅從編號①325包咖啡包內隨機抽樣1包鑑定其內成份，然編號①其餘324包、編號②24包及編號③1包均為相同外包裝（即白色包裝上有綠色蘋果圖案），且被告孫裕盛供稱上開350包均係以相同方式分裝，是編號①至③均可推估含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，另警方於附表編號④鋁箔空袋1個上採得林坤星指紋，有前開甲、乙兩份鑑定書可佐，復據被告孫裕盛、陳宛欣迭於警偵及審判中均坦認不諱。又被告2人警偵全然未提及分裝完成毒品咖啡包有供個人施用之情，再審酌該批咖啡包數量高達3050包，且業經林坤星分批拿走約2700包，且被告孫裕盛供稱主觀上知悉林坤星可能會將拿走之咖啡包伺機對外販售牟利，另被告陳宛欣亦供稱主觀上知悉被告孫裕盛上游可能會將拿走之咖啡包伺機對外販售牟利（訴卷第224至225頁）等語，憑此堪認被告2人主觀上均知悉林坤星有營利之意圖，足徵其等自白核與事實相符。
(二)起訴書雖記載被告2人係將毒品粉末與哈密瓜粉、砂糖研磨（第1頁第10行），依起訴書所載文義研磨標的非僅砂糖，另起訴書記載被告陳宛欣分裝內有砂糖粉及哈密瓜粉包裝袋之地點在甲地（第1頁第9行），及被告孫裕盛將砂糖、哈密瓜粉、毒品粉末置入空袋之比例為3比3比1等節（第1頁第11行），然被告2人警偵均供稱研磨標的僅有砂糖，且被告陳宛欣分裝地點是在乙地而非甲地，及被告陳宛欣僅將哈密瓜粉及研磨後砂糖倒入空袋，並無加入毒品粉末等語明確，卷內復無其他事證可證其等所辯不實，依據罪疑唯輕原則自應以被告2人供述為據而認定被告陳宛欣分裝地點是在乙地，及分裝標的僅有哈密瓜粉及研磨後砂糖；又被告孫裕盛警偵供稱砂糖、哈密瓜粉、毒品粉末置入空袋之重量依序為3公克、3公克、0.3公克（警卷第18頁、偵卷第33頁）等語明確，依此重量計算比例應為10比10比1，起訴書上開記載容非精確，遂由本院更正如事實欄所載。
(三)被告2人所為並不該當製造第三級毒品或販賣第三級毒品未遂等犯行⒈刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，
製作成特定目的之產品。由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院109年度台上字第1029號判決意旨參照）。倘被告僅單純將「純度較高」之毒品予以稀釋成「微量」毒品成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當「製造」毒品之要件（最高法院110年度台上4108號判決意旨參照）。查被告孫裕盛係將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮粉末與研磨後糖粉及哈密瓜粉倒入空袋混合封口包裝成咖啡包而持有，未將不同種類毒品混摻，亦不涉及毒品化學結構之質變，更非將購入之毒品加以改良、改製或將粉末加工成錠劑，或製成任何新毒品，亦未去除雜質提高其純度，所為僅屬單純分裝，無所謂加工改良或改製可言，難認屬「製造」第三級毒品，應僅屬「持有」第三級毒品。
⒉又檢察官補充理由書另認被告2人涉犯販賣第三級毒品未遂罪
，然行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號判定意旨參照）。本案被告2人主觀上雖知悉林坤星有營利意圖且客觀上被告孫裕盛已將分裝完成毒品咖啡包交由林坤星伺機對外銷售，然林坤星審理時證稱並不知悉為何鳳山分局於甲地所查扣鋁箔袋子上有伊指紋，否認參與本案（訴卷第291至292頁），是林坤星有無具體出售對象及銷售行為，綜觀全卷亦無從知悉，本件既無法證明被告孫裕盛與林坤星有著手於販賣毒品行為，自不應論以販賣第三級毒品未遂罪，是檢察官認被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品及同條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪，均容有未洽，
(四)被告陳宛欣應成立幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。查被告陳宛欣與孫裕盛係男女朋友並知悉孫裕盛幫毒品上游以上述方式分裝咖啡包，並有協助孫裕盛在乙地以上開方式分裝內有砂糖粉及哈密瓜粉包裝袋，審酌被告陳宛欣自承去過甲地及其與孫裕盛通聯譯文多次提及「加工」、「晚上先一半」、「果汁機」、「快500」等節自明，又被告陳宛欣分裝毒品過程僅係將研磨後砂糖粉及哈密瓜粉倒入空袋內，並未接觸毒品粉末，業經認定如上，此舉雖未該當意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件行為，但客觀上實有助於孫裕盛遂行本件犯行，另本件既未能積極證明被告陳宛欣果有參與孫裕盛與林坤星事前謀議過程，或就本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行具有犯意聯絡或行為分擔，依前開說明自僅成立該罪之幫助犯。檢察官認被告陳宛欣與孫裕盛應論以該罪之共同正犯，尚有違誤。
(五)本件事證明確，被告2人犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告孫裕盛所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。其與林坤星就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告孫裕盛持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告陳宛欣所為，係犯刑法第30條第1項前段及毒品危害防制條例第5條第3項幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪。至檢察官認被告2人涉犯同條例第4條第3項、第6項製造第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等罪，尚有未合，已如上述，惟因與本案基本社會事實同一，且經本院審理時告知被告2人另可能涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪並予以答辯機會而無礙於其等防禦權，爰依法變更起訴法條。
(二)臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14152號移送併辦部分核與本案為同一事實，本院自應併予審究。
(三)刑之加重減輕事由︰⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告2人迭於警偵及歷次審理均坦認上開犯行在案，應適用上開規定均減輕其刑。⒉被告陳宛欣係幫助犯，所犯情節較正犯輕微，應依刑法第30條第2項，按正犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑。被告孫裕盛辯護人雖主張有上開減刑規定之適用，然被告孫裕盛警詢雖供稱毒品粉末係綽號「睏仔」之人所提供，伊分裝好之毒品咖啡包業由「睏仔」拿走約2700包等語，然無法提供姓名年籍等資料供警方進一步追查，且被告孫裕盛雖供稱以Facetime與「睏仔」聯繫，然經鳳山分局檢視其手機內並無相關聯繫紀錄（訴卷第145頁），是本案並未因其供述而查獲毒品來源，鳳山分局係於翔實採證時於附表編號④鋁箔空袋1個上採得指紋並經鑑定與林坤星檔存資料相符始查緝其到案，是被告孫裕盛供稱毒品來源係「睏仔」之人與警方查緝林坤星到案並無因果關係，自與上述減刑規定不符。
⒋準此，被告陳宛欣所涉犯行有上述刑法第30條第2項、毒品危
害防制條例第17條第2項之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕之。
(四)審酌被告2人均明知施用毒品將對自身健康及家庭生活造成嚴重不利影響，且對於社會安寧秩序危害甚大，被告孫裕盛竟為了獲取不法利益而協助林坤星分裝毒品後伺機販售，一旦販出或轉讓給他人施用，所造成之危害難以評估，且分裝數量高達3050包，實不宜輕縱，被告陳宛欣為協助男友兼獲取不法利益而為便利被告孫裕盛分裝毒品之行為，容有可議，惟分裝數量僅約560包，所生危害較低，且前無前科，素刑尚稱良好，再參酌被告2人犯後坦承犯行，態度尚佳，及被告2人自陳學歷、職業等一切情狀（訴卷第305頁），分別量處如主文所示之刑。
(五)被告陳宛欣前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴卷第277頁），茲念其一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而信無再犯之虞，兼衡其前述家庭生活與工作狀況，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，遂諭知緩刑4年，以啟自新。又為使其記取教訓並於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，乃依刑法第74條第2項第4、8款之規定，諭知其應於主文所示期間內向公庫支付5萬元及接受法治教育2場次；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。又若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明。
三、沒收部分
(一)扣案附表編號①至③所示第三級毒品均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定於被告孫裕盛罪刑項下宣告沒收（送驗耗損部分業已滅失遂不宣告沒收），另包裝編號①至③所示毒品包裝袋，與其內毒品業已無法析離，亦無必須析離之實益與必要，應視同毒品而依前揭規定併予沒收。至扣案附表編號④至⑩、⑬、⑭所示之物業經被告孫裕盛自承為其所有供其實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在其罪刑項下宣告沒收，另編號⑪、⑫所示之物則為其所有供其預備實施本件犯罪所用之物（警卷第12至14頁），應依刑法第38條第2項規定在其罪刑項下宣告沒收。又被告陳宛欣自承有使用孫裕盛所提供編號⑬果汁機研磨市售砂糖（警卷第39頁），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定在其罪刑項下亦宣告沒收。又所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言；其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，是幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸併為沒收之宣告（最高法院88年台上字第6234號裁判意旨參照）。查被告陳宛欣就本案所為係成立幫助犯，揆諸上開說明，上開被告孫裕盛所有供其實施本件犯罪所用之物（除編號⑬果汁機被告陳宛欣有使用外）即毋庸在被告陳宛欣罪刑項下為沒收之宣告，併此敘明。
(二)扣案附表編號⑮所示手機2支，為供被告孫裕盛犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，編號⑯所示手機1支，為供被告陳宛欣犯幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定在其等各自罪刑項下宣告沒收。至編號⑰所示之物，無證據佐證與本案有何關聯遂不予宣告沒收。
(三)另被告孫裕盛雖供稱有收受林坤星所交付之1萬元，然該筆款項係用於支付房租及購買分裝毒品器具，核其性質非屬分裝毒品報酬，另被告陳宛欣供稱尚未拿到被告孫裕盛答應支付之分裝報酬等語明確（訴卷第224至225頁），自未可認定被告2人實際獲有犯罪所得，遂不予宣告沒收或追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國111年12月12日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官馮君傑法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月13日
書記官陳俊亦附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表︰
編號扣案物品名稱及數量警卷扣押物品目錄表編號（甲地扣得）沒收與否之說明①含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3袋（共325包，純度約4%，驗前總淨重約1916.55公克）1-1至1-3違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收②含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包24包（毛重179公克）5-3同上③含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包（毛重8.91公克）10同上④鋁箔空袋1個7-4被告孫裕盛所有供其實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑤封口夾1支2被告孫裕盛所有供其實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑥湯匙1支、漏斗1支、紙碗1個3-1至3-3同上⑦白色塑膠湯匙3支、白色研磨碗1個、塑膠杯1個、塑膠布丁杯1個、刷子1支4-1至4-7同上⑧塑膠籃10個、9號夾鏈保鮮袋1包5-1至5-2同上⑨電子磅秤3台、刷子1支、剪刀1支、塑膠攪拌湯匙3支、白色塑膠湯匙1包6-1至6-7同上⑩白色不明粉末1包7-1同上⑪台糖精製特砂（未開封）2包7-2至7-3被告孫裕盛所有供其預備實施本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收⑫鋁箔空袋1袋8被告孫裕盛所有供其預備實施本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收⑬果汁機1台9被告孫裕盛所有供其與被告陳宛欣實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑭磨豆機1台13被告孫裕盛所有供其實施本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑮三星牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、蘋果牌手機1支（內含門號0903506738號SIM卡1張）1至2（建國二路16號11樓之2住處扣得）被告孫裕盛所持供其意圖營利而持有第三級毒品聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑯三星牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）1（乙地扣得）被告陳宛欣所持供其意圖營利而持有第三級毒品聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收⑰0號夾鏈保鮮袋1包、煙蒂1支、殘渣袋1個、K盤1個11、12-1、3至4（建國二路16號11樓之2住處扣得）無從證明與被告本件犯行有關，不予宣告沒收