裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院110年上易字第425號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第425號上訴人即被告 陳正雄 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易字第232號，中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正雄犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳正雄於民國108年3月16日與臺灣卜蜂企業股份有限公司（下稱卜蜂公司）訂立肉豬合作飼養契約，契約載明由卜蜂公司提供健康、平均重量約20公斤之豬隻及飼養所需之飼料、疫苗、治療針劑及消毒品，為豬隻之所有權人；陳正雄則自108年5月1日至111年4月30日止，承租屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，於該處飼養卜蜂公司所有之豬隻，因而持有之，係從事豬隻飼養業務之人。詎陳正雄為償還賭債，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於109年
1月不詳時間，在前開OOOO○OOOO地號，利用業務之便將受卜蜂公司委託飼養之豬隻293頭侵占入己，並以約新台幣（下同）100多萬元（實際數額不詳）之價格，交予真實姓名、年籍不詳、綽號「 小盧 」之人以抵償賭債。嗣卜蜂公司人員於109年2月21日至上開地號盤點豬隻數量，發覺短少報警處理，始悉上情。
二、案經卜蜂公司訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告陳正雄（下稱被告）於本院準備程序及審判時，均同意作為證據使用（見本院卷第39、83頁），本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告就上揭犯罪事實，屢於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見警卷第3頁至第5頁，偵卷第99頁至第10
1頁，原審卷第85至第87、103至113頁，本院卷第38、82、87頁），核與證人即卜蜂公司業務 廖玟清 於警詢、偵查之證述大致相符（見警卷第6頁至第7頁，偵卷第21頁至第23頁），且有肉豬合作飼養契約書（AA5）、肉豬合作飼養契約書（A13）、畜牧場轉租同意書影本、債務協商同意書影本各1份在卷可憑（見警卷第13頁至第14頁、第21頁至第32頁），足證被告任意性自白與事實相符，堪以採信，應予依法論科。
二、論罪:
㈠、查被告受告訴人卜蜂公司之契約委託，負責照顧飼養卜蜂公司所有之豬隻，自具有業務上之持有關係，詎其竟為抵償賭債，逕將所持有之豬隻變賣抵付，核被告所為，係犯刑法第
336條第2項業務侵占罪。
㈡、次查被告前曾因賭博案件，經原審法院以106年度簡字第92
5號判決處有期徒刑3月確定在案，嗣於107年1月12日准予易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第25至27頁），其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
又依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受徒刑執行完畢之前案，並非因過失所致；又前案執行完畢後，不多時即再犯本案，且與賭債有關，堪認前案之執行並不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳；綜上諸情裁量後，足認被告於本件所犯之罪，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、上訴之論斷:
㈠、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告於原審判決前，即於109年11月
5日與告訴人卜蜂公司成立調解，內容為:「聲請人葉月鳳（即被告之母）願代聲請人陳正雄，於109年11月30日前給付相對人（即卜蜂公司）84,438元。聲請人陳正雄願給付相對人290萬元，給付方式如下：㈠其中100萬元，於11
0年6月30日前給付。㈡其中190萬元，自110年1月1日起至115年3月31日止，於每月25日前各給付30,000元，並於115年4月25日前給付10,000元。㈢上開「㈡」之款項一期不履行或遲延履行，視為全部到期…。倘聲請人陳正雄未能履行上開『㈠』之約定內容，則仍願給付相對人290萬元，惟給付方式如下：㈠自110年1月1日起至117年12月31日止，於每月25日前各給付30,000元，並於118年1月25日前給付20,000元。㈡上開款項，如一期不履行或遲延履行，視為全部到期…。」等情，有原審法院109年度移調字第50號調解筆錄影本在卷可佐（見偵卷113至115頁）；又被告自110年1月起迄同年9月間止，均有按期給付上揭分期之款項（即每月30,000元），另上開「㈠」之約定內容（即給付100萬元），被告之胞妹亦已於110年11月11日為被告代償予告訴人卜蜂公司，凡此亦有匯款證明及告訴人卜蜂公司財務部110年9月27日之證明影本、代償協議書、本院公務電話紀錄暨告訴人卜蜂公司應收帳款未收票明細表足憑（見本院卷第11、91至99頁），原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，尚有未洽；⑵被告已陳明其所侵占之豬隻
293頭，已用以抵償其賭債約100多萬元一節（見偵卷第10
1頁），原審未查明上情，暨被告前述已賠償告訴人卜蜂公司部分損失等情，逕予沒收已遭變賣之豬隻共293頭，亦有未合。被告提起上訴，以其有履行與告訴人卜蜂公司達成調解之條件為由，請求本院從輕量刑，為有理由，且原判決既有上開未當之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告有妨害兵役治罪條例、賭博等前科（構成累犯部分不重複評價），難謂其素行良好，其與卜蜂公司訂立肉豬合作飼養契約，可見其並非無此專長，卻一再因賭害事，又未能從中記取教訓，因賭債甚急，即未顧誠信，將告訴人卜蜂公司交其飼養之豬隻293頭侵占入己，除有虧職守外，亦損及告訴人卜蜂公司財產權益非輕，並阻礙行政院農業委員會推廣之統合經營方式，所為實應非難；惟念其始終坦承犯行，其與告訴人卜蜂公司調解成立，同意賠償告訴人卜蜂公司所受損害，堪認被告犯後尚有彌補之意，兼衡其自陳之學識程度、尚有長輩待養、家庭及經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查，本案被告已以告訴人卜蜂公司所受損失之290萬元與告訴人卜蜂公司成立調解，且迄今已給付共計127萬元，此有如前述告訴人卜蜂公司應收帳款未收票明細表可稽，是若被告確實能履行調解內容，自足以達剝奪其犯罪利得之立法目的；倘被告未能履行，告訴人卜蜂公司亦得持上開調解解筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告此部分犯罪利得若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第47條第1項、第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇、鄭央鄉提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年11月24日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。