裁判字號：最高法院109年台上字第1825號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1825號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳被告吳羿賢上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月30日第二審判決（108年度上訴字第243號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號16部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原審審理結果，認為被告乙○○有原判決事實欄及其附表二編號16所載犯行明確，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（處有期徒刑1年2月）之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。本件原判決認定：被告乙○○於民國106年9月間某日，加入成年男子「Zhong」及其等所屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定被告負責招募他人擔任「車手」、交付車手工作報酬及聯繫「Zhong」與車手之工作，被告並於106年10月30日首次與詐欺集團成員分工，詐取 張秋龍 錢財得手，係犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則原審應非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。詎原判決基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對其宣告強制工作，依上開說明，自有判決不適用法則之違法。
三、檢察官於起訴書犯罪事實欄就附表二編號16部分已記載：「於106年10月30日，不詳之人使用附表二編號16部分所示之方法，對甲○○（按被害人係張秋龍，甲○○代被害人報案）行騙後，甲○○陷於錯誤…匯款至附表一編號J及K部分所示之帳戶…被告及『Zhong』指派 張永順 駕車搭載 陳威宏 前往提款…由陳威宏下車持J及K帳戶金融卡，提領附表三所示之金額…陳威宏隨即在車上將提領之現金及金融卡交付予張永順，張永順再將現金轉交予被告」（見起訴書第2頁），原判決亦認定被告所屬詐欺犯罪集團其他成員，先使被害人將張秋龍款項匯入該詐欺犯罪集團所使用之附表二編號16所示之J、K帳戶人頭金融帳戶，再由被告提供人頭帳戶金融卡予旗下車手提領款項，車手得手後再將金融卡及款項交付被告，則被告是否另成立洗錢防制法第14條第1項所規定之一般洗錢罪？是否有同法第18條相關沒收規定之適用？原判決俱未為必要之說明，同有調查未盡及判決理由不備之違誤。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於附表二編號16部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第
3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年4月16日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官蔡新毅法官莊松泉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月17日