裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年醫上訴字第1096號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度醫上訴字第1096號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林靜芬選任辯護人張繼準律師
黃琪雅 律師上列上訴人等因被告違反醫師法等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度醫訴字第1號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8202號、103年度醫偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定之犯罪事實及論罪並無不當，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及論罪等理由（如附件）。
二、上訴人即被告林靜芬（下稱被告）上訴仍執前詞，否認違反醫師法，辯稱：有幫客人接摩、刮痧，但並未為醫療行為，亦未向中風多年之 劉許秀琴 稱可能會二度中風，且可以透過其身體按壓行為加以預防等話語；辯護人亦為被告辯護稱：原審肯認被告推拿的行為並不是醫療行為，只是一種民俗療法，刮痧也是一種民俗療法，但也不能因有向被害人劉許秀琴說這些話語就認定被告有違反醫師法。況被告確無講這些話，也沒證據可以證明。一般之問診行為，應該是問患者身體有哪裡不舒服，要做何種治療、診斷等等，被告完全沒有如此行為，只是被害人陳述她有過中風，有「翻刀腳」（台語）的情形，被告因此給予推拿，只是讓被害人舒服一點，被告這樣的行為不是醫療行為，也不是問診的行為。退步而言，如認被告確實有講這此些話，根據行政院衛生署解釋、命令，如有誇大推拿的療效，也僅應受行政處分而已，不會涉及違反醫師法的認定，此部分應諭知無罪等語。經查本件原審經詳細調查審理後，綜合證人即被害人劉許秀琴之女 劉美玉 、 劉美芬 、 劉美鳳 、 劉美燕 曾陪同被害人劉許秀琴前往被告處，接受被告按壓行為或自身亦曾接受被告按壓行為等人之證述研判：因而認定，雖劉美玉、劉美芬、劉美鳳、劉美燕與被告之利害關係相反，其母親就是在被告進行按壓的過程中死亡，但渠等都住在臺北，如果要按摩，大可找距離家中近一點的地方，這樣可以節省很多時間、金錢，若無信賴關係，沒有必要大老遠跑到彰化縣鹿港鎮讓被告單純按摩，而且，被害人劉許秀琴將近80歲，年紀甚大，又有中風，行動不便，如果不是被告宣稱療效、告知可能會二度中風，殊難想像被害人劉許秀琴會忍受舟車勞頓之苦，甚且，依據前揭證人所證述之內容，被告進行身體按壓時，非常疼痛，如果不是被害人劉許秀琴堅信療效，自無花錢，但又要忍受疼痛之必要。因此，被告確實曾向被害人表示會二度中風，且宣稱療效，要甚明確。並進而以被告對被害人劉許秀琴實施按壓行為之情狀，參酌衛生福利部、中華民國中醫師公會全國聯合會、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院、中國醫藥大學等之函示說明，認定被告與被害人劉許秀琴已經建立醫病的特殊信賴關係，而依據被害人劉許秀琴的身體狀況，其實不太適合力道甚強的身體按壓，且因為按壓導致身體受有傷害的新聞時有所聞，被害人劉許秀琴包含其女兒，均能容忍此一風險性甚高的行為，也是出於被告宣稱療效、可能會二度中風的診斷所導致，就此而言，此一診斷行為已經造成被害人的生命、身體、健康之危險，應屬醫療行為無誤，而合於醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之規定等情，均業經原審論述綦詳，有附件之原審判決可憑。而被告對被害人劉許秀琴既已有診斷行為，其成立醫師法第28條之罪責即屬無疑，尚非單純誇大推拿療效，僅應受行政處分而已，亦屬顯然。是被告上訴意旨否認有違反醫師法第28條之犯行，即無可憑採。
三、檢察官對被告違反醫師法部分提起上訴意旨略以：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌刑法第57條所規定一切情狀，因如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，此有最高法院91年度台上字第5295號刑事判決可資參照。又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，亦有最高法院92年度台上字第3268號刑事判決可為依循。
㈡本件因被告自始至終否認犯行，且依告訴人 劉奕霈 所述在案
發後，被告對家屬均係謊話連篇掩飾犯行，足以顯見被告犯後毫無悔意可信，並無相當理由足資獲判最低刑度。故原審就其違反醫師法部分，諭知以最低之刑度，顯然難以彰顯被告之毫無悔意，並與若被告坦承罪嫌時之刑度難以區別，從而可見其犯後態度不佳，然原審僅判處被告最低之有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算壹日，容有輕縱。㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，自難認原判決妥適，
爰請將原判決撤銷，另為適當之判決。又告訴人劉奕霈亦以此理由具狀請求本檢察官提起上訴，核其所請尚非無據，另檢附其刑事聲請上訴狀1份(聲請上訴狀要旨為：被告確有違反醫師法且一直在說謊，和解只是為獲得輕判，並非真心想彌補損害，此由其於調解成立時，竟還笑並吐舌可知，法院不應輕判，否則無異鼓勵犯罪）請併同參酌。
四、按刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分。次按刑罰法規立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即法定刑範圍；甚或就可加重、減輕法定刑之具體事由亦予以明文規範，則依此法定加重或減輕事由，視個案具體狀況，決定適當之加重、減輕比例，據以調整修正原始法定刑所得，而作為行使刑罰裁量權之實際範圍，即所謂處斷刑。此俱為刑罰裁量之外部性界限。是量刑前，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕事由之具體事實，既共同作用而形成刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，其於刑罰決定過程中顯業經考量並據以評價被告犯罪輕重。故法院於刑罰範圍內量刑時，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止(參照最高法院103年度台上第1799號、102年度台上第1277號判決)。再按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨及最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨均可參照）。經查本件檢察官以被害人劉許秀琴未經相驗解剖，且已火化，復無積極證據足以認定被砉人死因為被告對被害人治療不當而死亡，認無法成立業務過失致死罪，而僅起訴被告涉犯違反醫師法第28條之罪嫌，有卷附起訴書可佐。原審因而亦以被害人之家屬雖然多次在審理時表達其母親之死亡與被告按壓行為有關，但其家屬沒有等到檢察官進行相驗、解剖，就將被害人劉許秀琴之遺體火化，本案已無從斷定被害人死亡結果與被告的行為是否具有因果關係。固可充分感受被害人家屬不捨、難過、想要知道真相的心情，但基於行為罪責，此一死亡結果，無法作為加重量刑的量刑因子，另考量被告領有合格之傳統整復推拿執照，其沒有中醫師資格，對於被害人及其家屬，都沒有任何欺瞞，其診斷行為構成醫療行為，並未施加對於人體有危害性之侵入性治療，此一法益侵害程度，自應考量。另以被告於犯罪後坦承客觀犯行，其辯解只是法律適用上的爭執，且與被害人劉許秀琴之家屬已經達成和解，賠償金額為新臺幣（下同）119萬4,000元，可見其犯後確有彌補損害之情事；再審酌被告並無任何前科，素行良好，及其為國中畢業之教育程度，育有2子，與先生、1個孩子同住，長子在外就讀大學，從事按摩、刮痧、傳統整復推拿，每月收入約3萬多元，先生從事車床工作，每月收入約3萬2,000元，還要負擔婆婆的生活費用等語之教育程度、家庭生活狀況，最後並參酌被害人家屬劉美玉、劉美芬、劉美鳳等人於審理時對本件之陳述意見等一切情狀，而就違反醫師法罪部分量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審確就被告所犯違反醫師法罪責，依法定刑範圍，以行為人即被告之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。並審酌刑法第五十七條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，揆諸前揭最高法院判例、判決之意旨，原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無過重或失輕之不當情形，而本件檢察官上訴意旨所指情節，亦業經原審審酌並予論敘說明，檢察官仍執同一事由加以指摘原審就此部分量刑不當，自無足憑採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告上訴意旨除否認犯違反醫師法之罪外，亦主張退萬步言，倘法院認被告就違反醫師法及藥事法部分，均成立犯罪，亦請審酌被告並無前科，且已與被害人家屬和解，對被告從輕量刑，並為緩刑之諭知，以利自新等語。惟按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（參照最高法院101年度台上第5586號判決）。經查本件原審就被告所犯之違反醫師法部分量處有期徒刑6月，已是法定最低度刑，就所犯藥事法罪部分亦均僅量處拘役之輕度刑，故自無失之過重情形。又被告雖無前科，但其對違反醫師法部分並未認罪坦承過錯，且雖與被害人家屬成立和解，但被害人家屬並未完全原諒被告，足見被告之警愓與反省之效果未佳，彌平被害人家屬之創傷未臻理想，原審未併為緩刑之知，依上開說明，自無違法或不當。從而，被告上訴否認成立違反醫師法罪及請求從輕量刑與併為緩刑之宣告，即均無可採，其上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
（違反醫師法部分得上訴；過失轉讓禁藥部分不得上訴。）如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國105年9月29日