裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1290號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1290號上訴人即被告 林志杰 指定辯護人 鍾孟杰 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第471號，中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第5036號、103年度毒偵字第1295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
林志杰持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號1及8所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號2、3、9、11及12所示之物均沒收之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號4所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號5、10至12所示之物均沒收之。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號1、4、6及8所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號2、3、5、7、9至15所示之物均沒收之。
事實
一、林志杰前於民國89年間，因施用毒品案件，經依原審89年度毒聲字第768號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月16日執行完畢釋放出所；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經依原審89年度毒聲字第4290號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以89年度毒聲字第4599號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月11日執行完畢釋放出所，所犯施用毒品案件並經原審以89年度重簡字第1316號判處有期徒刑3月確定，與他罪接續執行，於93年7月13日假釋出監並付保護管束，95年6月14日假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。又林志杰於95年間，因施用毒品案件，經原審以95年度訴字第3394號判處有期徒刑7月確定；於96年間，因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第2790號判處有期徒刑10月、6月確定；再因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第4356號判處有期徒刑1年2月確定；上開經判處有期徒刑10月、6月、1年2月部分，嗣經原審以97年度聲字第931號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，與前開經判處有期徒刑7月部分接續執行，於98年10月27日假釋出監並付保護管束，99年1月30日假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，詎仍不知悔改，復為下列行為：
（一）林志杰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，自103年1月間某日起至同年2月10日下午3時50分許止間之不詳時間，在不詳地點，陸續向 劉佳強 （違反毒品危害防制條例案件，業經原審以103年度重訴字第36號判處應執行有期徒刑14年）及某真實姓名年籍不詳，綽號「阿豹」之人（無證據證明未成年）購得如附表編號1所示之第一級毒品海洛因15包（起訴書誤載為18包，該15包海洛因之驗前淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重均詳如附表編號1「數量及重量」欄所載，該15包海洛因總純質淨重67.26公克）及供其於103年2月10日中午12時許施用之海洛因（數量不詳），而持有第一級毒品純質淨重10公克以上。復於103年2月10日中午12時許，在其位於新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓住處，將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式（起訴書誤載為將甲基安非他命同置入玻璃球內點火燒烤後並摻入海洛因，以所生煙霧吸入體內之方式），非法施用第一級毒品1次。
（二）林志杰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，自103年1月間某日起至同年2月10日下午3時50分許止間之不詳時間，在其上址住處或劉佳強位於新北市○○區○○路住處，陸續向劉佳強購得如附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他命33包（驗前總毛重、驗前淨重、餘重、純度、純質淨重均詳如附表編號2「數量及重量」欄所載，推估該33包甲基安非他命之驗前總純質淨重約
91.63公克）及供其於103年2月10日中午12時許施用之甲基安非他命（數量不詳），而持有第二級毒品純質淨重20公克以上，旋復於103年2月10日中午12時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式（起訴書誤載為將甲基安非他命同置入玻璃球內點火燒烤後並摻入海洛因，以所生煙霧吸入體內之方式），非法施用第二級毒品1次。
（三）林志杰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，緣林志杰友人 林建和 於103年1月底某日，向林志杰表示擬分次向其購買250公克甲基安非他命之意，並建議林志杰先購入1公斤甲基安非他命以供販售，林志杰聞言竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，與林建和協議以新臺幣（下同）18萬元販售250公克甲基安非他命與之，雙方達成交易甲基安非他命之合意。林志杰乃於103年2月8日或9日凌晨某時許，在其上址住處，以60萬元之代價向劉佳強購買如附表編號6所示甲基安非他命1包，並先支付20萬元與劉佳強。 嗣林建和 於103年2月10日上午9時28分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林志杰所有之門號0000000000號行動電話，約定由林建和於同日某時前往林志杰上址住處，向林志杰購買甲基安非他命。嗣因林建和於同日（起訴書誤載為102年2月10日，業經公訴檢察官當庭更正）下午1時20分許，在其位於新北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓之2居所，經警搜索查扣持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並供出其與林志杰已議定在林志杰上開住處交易毒品，遂由林建和於同日下午3時50分許帶同警方前往林志杰上址住處，林志杰遣其胞弟即不知情之 林志恆 至樓下應門，經員警出示證件表明身分，林志恆乃帶同員警前往林志杰上址住處，林志杰因而未販賣甲基安非他命得逞。
（四）嗣經林志杰同意搜索，其於查獲警員尚未搜索前，即向警自首上揭事實（一）（二）持有第一、二級毒品犯行，並主動向警方交出上揭事實（一）（二）所示之第一、二級毒品，警方並進一步搜索扣得上揭事實（三）所示之第二級毒品。合計扣得林志杰所有如附表所示供其施用並持有第一級、第二級毒品所用之物、供其聯繫販賣甲基安非他命事宜及預備販賣甲基安非他命使用之物（物品名稱、數量及重量、用途，均詳如附表所載），經警採集林志杰之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案公訴人、被告林志杰及辯護人於調查證據時，對於下列採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第79-81頁），審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
（二）次按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經依原審89年度毒聲字第768號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月16日執行完畢釋放出所；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經依原審89年度毒聲字第4290號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以89年度毒聲字第4599號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月11日執行完畢釋放出所，所犯施用毒品犯行並經原審以89年度重簡字第1316號判處有期徒刑3月確定，與他罪接續執行，於93年7月13日假釋出監並付保護管束，95年6月14日假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告所為本案施用毒品犯行，距其於89年2月16日觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，是就被告施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論科。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄一（一）、（二）所示部分：被告如事實欄一（一）、（二）所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上並施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上並施用第二級毒品等事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供認不諱【詳臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1295號偵查卷宗（下稱偵一卷）第9頁正面、第10頁正面、第40頁背面、第41頁背面、103年度偵字第5036號偵查卷宗（下稱偵二卷）第124頁背面、原審103年度聲羈字第60號卷第5頁背面、原審卷第67頁、第68頁、第215頁、本院卷第50頁反面、第82-83頁】，且其為警採集之尿液檢驗，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表各1紙附卷足參（詳偵一卷第57頁、第58頁），此外並有扣案物照片58張在卷可查（詳偵一卷第22頁至第28頁），另扣有如附表編號1至5、8至12所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1所示之物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，送驗粉塊狀檢品6包，經檢驗均含海洛因成分，合計淨重47.37公克，驗餘淨重47.35公克，空包裝總重3.43公克，純度85.11%，純質淨重40.32公克，送驗粉塊狀檢品4包，經檢驗均含海洛因成分，合計淨重22.56公克，驗餘淨重22.49公克，空包裝總重2.14公克，純度79.87%，純質淨重18.02公克，送驗粉末檢品2包，經檢驗均含海洛因成分，合計淨重3.74公克，驗餘淨重3.73公克，空包裝總重1.18公克，純度58.92%，純質淨重2.20公克，送驗粉末檢品3包，經檢驗均含海洛因成分，合計淨重8.61公克，驗餘淨重8.58公克，空包裝總重1.24公克，純度78.05%，純質淨重6.72公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年3月19日調科壹字第00000000000號函1紙在卷可查（詳偵二卷第115頁）。另扣案如附表編號4所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中25包經檢視均為白色晶體，以拉曼光譜法檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，與附表編號6所示甲基安非他命1包合計驗前總毛重1047.82公克，包裝塑膠袋總重約19.03公克，隨機抽取編號A11以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重0.80公克，取0.18公克鑑定用罄，餘0.62公克，檢出甲基安非他命成份，純度約98%，依據抽測純度值，推估上開26包白色晶體均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約1008.21公克，其中如附表編號6所示甲基安非他命之驗前純質淨重約947.69公克（詳下述），推估其餘25包甲基安非他命之驗前總純質淨重約60.52公克；另8包經檢視均為淡黃色晶體，以拉曼光譜法檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重34.67公克，包裝塑膠袋總重約2.92公克，隨機抽取編號A30以氣相層析/質譜分析法及鑑定，淨重4.01公克，取0.19公克鑑定用罄，餘3.82公克，檢出甲基安非他命成分，純度約98%，依據抽測純度值，推估該8包甲基安非他命均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約31.11公克等情，有內政部警政署刑事警察局103年3月24日刑鑑字第0000000000號函1紙附卷足參（詳偵二卷第116頁）；另被告於原審審理時供稱：扣案粉末3包為葡萄糖，供伊施用海洛因時使用等語不諱（詳原審卷第214頁）。而該扣案粉末3包（即如附表編號3所示之物），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，經檢驗均未發現含法定毒品成分，分別淨重2.83公克、1.87公克、25.34公克，驗餘淨重分別為2.79公克、1.83公克、25.31公克，空包裝重分別為0.28公克、0.66公克、0.90公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103年3月19日調科壹字第00000000000號函1紙在卷可查（詳偵二卷第115頁）。又被告於原審審理時，自陳如附表編號8所示殘渣袋係其施用第一級毒品海洛因所餘（詳原審卷第210頁、第211頁），核與驗尿結果相符，是上開殘渣應係第一級毒品海洛因無誤。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告如事實欄一(一)、(二)所示犯行均堪以認定，俱應依法論科。
（二）事實欄一(三)所示部分：被告如事實欄一(三)所示販賣第二級毒品未遂之事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供認不諱（詳偵一卷第8頁正面至第9頁背面、第40頁背面至第42頁背面、偵二卷第124頁背面至第125頁背面、原審103年度聲羈字第60號卷第5頁背面、第6頁正面、原審卷第67頁、第68頁、第215頁、本院卷第50頁反面、第82-83頁），核與證人林志恆於警詢、偵訊、證人林建和於警詢時證述之情節相符（詳偵二卷第19頁背面、第20頁正面、第23頁背面至第25頁背面、第67頁背面至第69頁正面），並有如附表編號6所示甲基安非他命之照片1張、被告所有之門號0000000000號行動電話與證人林建和所持用之門號0000000000號行動電話於103年2月10日之通聯紀錄1份在卷可查（詳偵一卷第22頁、偵二卷第113頁），並有扣案如附表編號6、7、13至15所示之物可資佐證。又扣案如附表編號6所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，驗前毛重981.84公克，包裝塑膠袋重24.57公克，驗前淨重957.27公克，取0.14公克鑑定用罄，餘957.13公克，檢出甲基安非他命成分，純度約99%，驗前純質淨重約947.69公克等情，有內政部警政署刑事警察局103年12月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查（詳原審卷第160頁）。復查，被告於警詢時供稱：伊購買了1000公克（1公斤）的安非他命，
60萬元，但伊只先給20萬等語（詳偵一卷第9頁背面），另被告於偵訊時亦稱：伊原擬以每250公克價金18萬元販賣甲基安非他命與林建和等語甚詳（詳偵一卷第40頁背面）。從而被告如事實欄一(三)所示，原擬從中牟取不法利益甚明。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告販入甲基安非他命擬伺機販賣與證人林建和，確係出於營利之意圖，至為灼然。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告如事實欄一(三)所示犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）新舊法：查被告本案行為後，毒品危害防制條例業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第4、9、36條條文，並自公布日施行。然修正前後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條、第11條之規定並無二異，自無新舊法比較之必要，附此敘明。
（二）⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議參照）。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。復按
海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。是核被告如事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；如事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；如事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。被告如事實欄一(三)所示，雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因故未交付毒品與證人林建和，為未遂犯。
⒉次按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟
最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度臺上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度臺上字第2259判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。經查，被告如事實欄一(一)、(二)所示，其持有如附表編號1所示海洛因純質淨重10公克以上，持有如附表編號4所示甲基安非他命純質淨重20公克以上，均意在供己施用，此經被告於警詢、偵訊及原審審理時供陳明確（詳偵一卷第7頁背面、第40頁背面、原審卷第67頁、第68頁），其施用第一級毒品之輕度行為，應為持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪之重度行為吸收，不另論罪；其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重度行為吸收，不另論罪。又被告如事實欄一(三)所示，與證人林建和議定由被告於103年2月8日或9日購入第二級毒品甲基安非他命1包，再分次販售證人林建和，此經被告於警詢及原審審理時供述明確（詳偵一卷第9頁正面、原審卷第67頁、第68頁），其如事實欄一(三)所示持有如附表編號6所示第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。
⒊被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持
有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。另查，被告係以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式施用第一級毒品，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品，此經被告於偵訊及原審審理時供陳不諱（詳偵一卷第40頁背面、原審卷第67頁），檢察官起訴書認被告係以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級、第二級毒品，為想像競合犯，認應從一重論以施用第一級毒品罪處斷，應有誤會。且被告所犯施用第一級毒品之輕度行為，應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上罪之重度行為吸收，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之重度行為吸收，均不另論罪，已如前述，檢察官起訴書認被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行應與被告如事實欄一(三)所示販賣第二級毒品未遂犯行從一重論以販賣第二級毒品未遂罪後，再與被告所犯施用第一級毒品罪分論併罰，亦有未當。又被告如事實欄一(三)所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，檢察官起訴書所犯法條欄誤載為毒品危害防制條例第4條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪，顯係誤載。另被告自103年
1、2月間起，購入第一級毒品海洛因以供己施用，此經被告供 陳甚明 （詳偵一卷第42頁背面、原審卷第67頁），另被告係於103年2月8日或9日向劉佳強購入如附表編號6所示甲基安非他命1包，以供分次販賣證人林建和，此經被告於警詢、偵訊時供述明確（詳偵一卷第9頁背面、第40頁背面），則被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，與其購入如附表編號6所示甲基安非他命以供販賣之行為，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，檢察官認被告係以一持有行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，亦有誤會。另被告如事實欄一(二)所示，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行雖未據檢察官提起公訴，惟被告此部分犯行，與經起訴之施用第二級毒品罪有實質上一罪關係，業如前述，自為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此說明。
⒋再者，被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告
前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告犯毒品危害防制條例第4條、第11條之罪，其於警詢、偵訊及原審訊問時供出毒品之來源為劉佳強（詳偵一卷第9頁背面、第41頁背面至第42頁背面、原審103年度聲羈字第60號卷第5頁背面），並使警偵機關因而查獲其他正犯乙情，有新北市政府警察局刑事警察大隊103年6月10日新北警刑四字第0000000000號函1紙在卷可查（詳原審卷第63頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其所犯如事實欄一（一）所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、如事實欄一（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、如事實欄一（三）所示販賣第二級毒品未遂罪之犯行均減輕其刑，就其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，依法先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度臺上字第245號判決參照）。經查，被告於警詢、偵訊、原審訊問及審理時，就其如事實欄一（三）所示販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱，已如前述，揆諸前開說明，爰就被告如事實欄一（三）所示販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告如事實欄一(三)所示，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，且依法先加後遞減之。
⒌至被告於本院審理時辯稱：當初警方來搜索時，是伊主動
交出，伊主張加重持有第一、二級毒品犯行，符合自首之規定等語（見本院卷第77頁反面）。按刑法第62條規定：
「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。該條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨)。經查，依被告警詢筆錄記載：「（警方於你住居所查扣之毒品係你主動交付或為警方搜索所查獲？）是我主動交付」等語（詳偵一卷第8頁）；又證人即當日查獲被告之員警 王順賢 於本院審理時證稱略以：因為開始查獲被告毒品下游，查獲後，被告下游直接帶我們去被告的住處，下游就打電話給被告，被告的弟弟就下來，下來要帶下游上去買毒品，是被告弟弟下來帶，弟弟下來之後，我們就跟他表明警察身份抓住弟弟，弟弟就帶我們到被告家裡去；一開始我們三人，我們小隊長 吳順男 跟另一位同仁帶著被告弟弟上去，伊在樓下，怕他們把毒品往下丟，等到被告弟弟順利開門後，伊才上去，進去後跟他們表明身分是警察，一開始問被告有無毒品，自己交出來，被告說他願意交出來，一開始有交部分毒品出來，數量沒有很多，伊印象中是安非他命，後來有讓被告簽自願搜索，搜索後在被告房間查獲另外一包一公斤的安非他命；我們有問他有沒有毒品，自己拿出來，被告說他願意拿，後來從被告房間拿出少量毒品，正確重量我不記得；正確他交出來的東西，因時間很久已經忘記是什麼，但只記得數量不多，印象中後來從被告房間搜出壹包大的毒品，被告交出的毒品是什麼記不清楚了等語（詳本院卷第78頁正反面）；被告於本院亦陳稱：當初他們進來時，只有後面那一公斤的部分是他們搜索到的，其他都是伊自己交出來的，伊販賣未遂的部分就是後面那一公斤搜出來的部分，其他都是判加重持有的部分等語（詳本院卷第
78-79頁），可知，警員係因查獲被告毒品下游，認被告涉有販賣毒品之嫌疑，而至被告住處，對於被告是否施用第一、二級毒品，及其持有第一二級毒品犯行，充其量僅有懷疑而已，則依上開判例意旨所示，固難謂警方查獲被告時，已發覺被告有施用第一、二級毒品，及持有第一、二級毒品，是被告符合自首之相關規定。惟自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，刑法第62條規定採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，經查，本件警方因查獲被告之毒品下游，而帶同該毒品下游至被告住處查緝，經聯絡後，被告遣其不知情之弟弟下樓，警方即表明警察身分，警方已知其有販賣毒品之重大嫌疑，並且就在被告住處，顯見被告是出於情勢所迫而承認，是本院審酌被告雖有自首之情事，但並無再予減刑之必要，附此敘明。
四、撤銷改判部分：原審就被告所犯犯罪事實一（一）持有第一級毒品純質淨重十公克以上、（二）持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，對被告論罪科刑，固非無見。惟查：被告係於員警未發覺其施用第一、二級毒品及加重持有第一、二級毒品前即自首犯罪，業如前述，原審疏未審酌及此，即有未合，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分撤銷改判，其定應執行之刑，亦失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，其經觀察、勒戒與法院屢次判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，又其持有第一級毒品、第二級毒品之重量甚多，惟念其持用如附表編號1、4所示毒品係為供己施用，且其施用毒品，戕害己身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳原審卷第47頁】、勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵一卷第5頁），及其於犯罪後坦承犯行之態度等一切情形，分別量處如主文第二項所示之刑。沒收部分：①扣案如附表編號1所示之海洛因、如附表編號8所示海洛因殘渣袋內殘留之微量海洛因（量微無法秤重）、如附表編號4所示之甲基安非他命，均為查獲之第一級、第二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告各該犯行之主刑項下併與宣告沒收銷燬之；至前開因鑑驗耗盡之海洛因及甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。②又扣案如附表編號2、9所示之海洛因包裝袋、如附表編號5所示之甲基安非他命包裝袋，均係被告所有用於包裹海洛因、甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶各該毒品所用之物，而扣案如附表編號3、11、12所示之物，為被告所有用以施用、持有第一級毒品所用之物，扣案如附表編號10至12所示之物，均為被告所有用以施用、持有第二級毒品所用之物，均據被告供明在卷（詳原審卷第210頁、第211頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，各於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之主刑項下宣告沒收之。
五、上訴駁回部分：原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，意圖營利，購入大量甲基安非他命擬販售林建和，戕害國民身心健康，亦嚴重危害社會治安，所為實屬非是；惟念其購入甲基安非他命尚未及出售即為警查獲，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，詳原審卷第47頁】、勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照，詳偵一卷第5頁），及其於犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，並敘明沒收部分：1、如附表編號6所示之甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併與宣告沒收銷燬之；至前開因鑑驗耗盡之甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號7所示之甲基安非他命包裝袋，係被告所有用於包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶甲基安非他命所用之物，如附表編號13至15所示之物，均為被告所有，供其聯絡販賣第二級毒品使用或預備供其販賣第二級毒品使用之物，此亦經被告供明在卷（詳原審卷第210頁、第211頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其販賣第二級毒品未遂之主刑項下宣告沒收之。原審就上開被告所犯販賣第二級毒品未遂部分，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求再從輕量刑云云。惟按，刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。原審就此部分量處有期徒刑2年6月，係在法定刑範圍內量處，自難謂過重，被告此部分上訴，認無理由，應予駁回。
六、上開第二項撤銷改判部分，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表編號1、4、6及8所示之物，均沒收銷燬之，如附表編號2、3、5、7、9至15所示之物均沒收之。
七、不予沒收部分：⒈至扣案之注射針筒2支，為被告所有供其之前施用海洛因使用之物，此經被告於原審審理時供陳明確（詳原審卷第210頁），與被告如事實欄一(一)所示施用海洛因之犯行無關，爰不為沒收之宣告。⒉另扣案之桃紅色圓形錠劑1粒，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.3360公克，取樣0.0015公克，餘重0.3345公克，檢出安定成分，有該中心毒品鑑定書1份在卷可查（詳偵二卷第155頁），從而被告所持有之安定1顆與被告本案犯行無關，檢察官聲請併予宣告沒收，亦有誤會。⒊又被告於警詢、偵訊及原審審理時均稱：扣案之封口機為伊所有，然係家中用於將食物封口，壓模機係友人「阿豹」借放，並非伊所有等語不諱（詳偵一卷第8頁正面、第41頁正面），本案亦無證據證明扣案之封口機、壓模機各1臺與被告本案犯行有何關聯，亦不為沒收之宣告。⒋又扣案之iNO手機1支（含SIM卡1枚）、HTC手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）雖均為被告所有之物，此經被告於警詢及原審審理時供陳明確（詳偵一卷第7頁背面、原審卷第211頁），然被告係以扣案之NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡販賣第二級毒品之工具，已如前述，則扣案之iNO手機1支（含SIM卡1枚）、HTC手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）與被告本案犯行均無關聯，亦不為沒收之宣告，檢察官聲請併予宣告沒收，亦有誤會。⒌至扣案之現金16萬9,500元部分，檢察官業於起訴書內敘明：並無證據證明為供違反毒品危害防制條例第4條所得，爰不聲請宣告沒收等語（見起訴書第6頁第3行至第5行），本院同此認定，此部分扣案現金尚無證據證明為被告犯罪所得，自不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國104年8月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量及重量│用途│├──┼─────┼────────────────┼────┤│1│海洛因│共15包，其中6包合計淨重47.37公│施用、持││││克，驗餘淨重47.35公克，空包裝總│有第一級││││重3.43公克，純度85.11%，純質淨重│毒品││││40.32公克，其中4包合計淨重22.5│││││6公克，驗餘淨重22.49公克，空包│││││裝總重2.14公克，純度79.87%，純質│││││淨重18.02公克，其中2包合計淨重│││││3.74公克，驗餘淨重3.73公克，空包│││││裝總重1.18公克，純度58.92%，純質│││││淨重2.20公克，其中3包合計淨重8.│││││61公克，驗餘淨重8.58公克，空包裝│││││總重1.24公克，純度78.05%，純質淨│││││重6.72公克，以上15包總純質淨重67│││││.26公克。││├──┼─────┼────────────────┼────┤│2│包裝上開海│15個。│同上│││洛因之包裝│││││袋│││├──┼─────┼────────────────┼────┤│3│葡萄糖│3包（含包裝袋3個），分別淨重2.│同上││││83公克、1.87公克、25.34公克，分│││││別驗餘淨重2.79公克、1.83公克、25│││││.31公克，分別空包裝重0.28公克、│││││0.66公克、0.90公克。││├──┼─────┼────────────────┼────┤│4│甲基安非他│33包，其中25包經編號為A2至A26，│施用、持│││命│與如編號6所示甲基安非他命1包（│有第二級││││編號A1），合計驗前總毛重1047.82│毒品││││公克，包裝塑膠袋總重約19.03公克│││││，隨機抽取編號A11鑑定，淨重0.80│││││公克，取0.18公克鑑定用罄，餘0.62│││││公克，純度約98%，依據抽測純度值│││││，推估編號A1至A26均含甲基安非他│││││命之驗前總純質淨重約1008.21公克│││││，編號A1驗前純質淨重約947.69公克│││││，推估編號A2至A26之驗前總純質淨│││││重約60.52公克；另8包經編號為A2│││││7至A34，驗前總毛重34.67公克，│││││包裝塑膠袋總重約2.92公克，隨機抽│││││取編號A30鑑定，淨重4.01公克，取│││││0.19公克鑑定用罄，餘3.82公克，純│││││度約98%，依據抽測純度值，推估編│││││號A27至A34均含甲基安非他命之驗│││││前總純質淨重約31.11公克。││├──┼─────┼────────────────┼────┤│5│包裝上開甲│33個。│同上│││基安非他命│││││之包裝袋│││││││││││││├──┼─────┼────────────────┼────┤│6│甲基安非他│1包，驗前毛重981.84公克，包裝塑│販賣第二│││命│膠袋重24.57公克，驗前淨重957.27│級毒品（││││公克，取0.14鑑定用罄，餘957.13公│未遂）││││克，純度約99%，驗前純質淨重約94│││││7.69公克。││├──┼─────┼────────────────┼────┤│7│包裝上開甲│1個│同上│││基安非他命│││││之包裝袋│││││││││││││├──┼─────┼────────────────┼────┤│8│海洛因殘渣│30個。│施用、持│││袋內殘留之││有第一級│││第一級毒品││毒品│││海洛因（量│││││微無法秤重│││││）│││├──┼─────┼────────────────┼────┤│9│包裝上開海│30個。│同上│││洛因殘渣之│││││包裝袋│││├──┼─────┼────────────────┼────┤│10│吸食器│2組。│施用、持│││││有第二級│││││毒品│├──┼─────┼────────────────┼────┤│11│電子磅秤│3臺。│施用、持│││││有第一級│││││、第二級│││││毒品│├──┼─────┼────────────────┼────┤│12│吸管│3支。│同上│├──┼─────┼────────────────┼────┤│13│分裝袋（大│100個。│販賣第二│││）││級毒品（│││││未遂）│├──┼─────┼────────────────┼────┤│14│3號分裝袋│83個。│同上│├──┼─────┼────────────────┼────┤│15│NOKIA手機│1支（含門號0000000000號SIM卡1│同上││││枚）│││││││└──┴─────┴────────────────┴────┘