裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2136號刑事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2136號上訴人即被告 劉沛妤 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第381號，中華民國104年9月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第7613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知乙○○（涉犯通姦罪部分，業經檢察官為不起訴處分）係丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之單一犯意，自民國100年下半年起至103年3月26日22時許止，在新竹市○○路○段○○○號「向日葵」旅館、新竹市○○路○○號「水晶」汽車旅館、桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○○號「麗景」汽車旅館及臺北市不詳地點等處，與乙○○接續為多次性交行為。
二、案經丙○○訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告丁○○（下稱上訴人）於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第22頁反面、第23頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人固坦承明知乙○○係有配偶之人，仍於100年下半年起至103年3月26日22時許止，在新竹市○○路○段○○○號「向日葵」旅館、新竹市○○路○○號「水晶」汽車旅館、桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○○號「麗景」汽車旅館及臺北市不詳地點等處，與乙○○接續為多次性交行為等情，惟辯稱：告訴人丙○○（下稱告訴人）於 知悉渠 等發生性行為後仍要求伊與乙○○繼續交往，顯已 宥恕 或縱容乙○○與上訴人之通姦、相姦行為，依刑法第245條第2項，對上訴人不得告訴，且證人甲○、 濮陽 麗蓉 已明確證述告訴人曾於103年5月9日向上訴人表示不會提告，故本件告訴不合法云云，經查：
㈠、上訴人明知乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，仍於上開時地多次與乙○○發生性行為事實，業據上訴人於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（見新竹地方法院檢察署103年度偵字第7613號偵查卷【下稱7613號偵卷】第4至6頁、第41頁、臺灣新竹地方法院103年度易字第381號卷【下稱第一審卷】第33頁、本院卷第41頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及原審審理時證述、證人乙○○於偵查、原審及本院審理時之證述情節相符（見7613號偵卷第7至10頁、第41頁，新竹地方法院檢察署103年度偵字第8475號偵查卷【下稱偵8475號偵卷】第7至8頁、第一審卷第65頁反面、第70頁、本院卷第35頁），並有上訴人傳送予乙○○之簡訊內容翻拍照片、向日葵別館統一發票等在卷可稽（見偵7613號偵卷第14至17頁、第34頁），此部分事實，應堪認定。
㈡、上訴人雖以前詞置辯，惟查:⒈按刑法第245條第2項之「縱容」，指放縱或容許其配偶與
人通姦之行為，乃「事前」所為之表示，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」原諒配偶與人通姦所為之表示，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自不得告訴。惟以「縱容」、「宥恕」所生上開法律效果影響配偶之告訴權，是其意思之表示，自以對外須明示或默示為「縱容」、「宥恕」之表示為必要。本件依告訴人於偵查、原審證稱：伊從頭到尾都沒有原諒上訴人，
103年5月9日的會談過程中，是乙○○要求跟上訴人能碰一次面，了解分手的原因，當日伊沒有提到關於原諒、宥恕的話題，參加會談是因為乙○○打擊很大，對他身體造成很大的傷害，伊希望這次會談，上訴人可以說一下分手的原因，讓乙○○知道，伊希望乙○○在清楚知道原因後，過一個正常平靜的生活，而不是陷在那個漩渦裡面出不來，傷害自己的身體，伊只是要他們說清楚講明白，能夠有一個很好的落幕，當然不希望他們繼續交往。本案發生後，伊並無透過乙○○或其他任何中間人，跟上訴人表示伊原諒同意她跟乙○○之間的相姦行為等語（見8475號偵卷第8頁、第一審卷第67至69頁），核與證人乙○○於偵查、原審及本院證稱：
103年5月9日是伊一廂情願請告訴人不要提告，但告訴人當時並無同意，當天是伊要求告訴人，可不可以讓伊清楚明白伊跟上訴人之間為什麼會這樣，伊要跟上訴人談恐嚇案的情節，伊生病，告訴人照顧伊到好，不知告訴人有沒有原諒伊等語（見7613號偵卷第42頁、第一審卷第70頁、本院卷第36頁正反面）相符，足證告訴人於知悉上訴人與其配偶乙○○發生性行為後，因慮及乙○○之身體狀況及受乙○○要求，而不得不與上訴人聯繫，自難僅憑此電話或簡訊之聯繫舉動，逕自推論告訴人已事前縱容或事後宥恕乙○○及上訴人。再觀諸上訴人所提出之簡訊內容，至多僅能證明告訴人有致電或傳簡訊予上訴人，表示希望上訴人與乙○○聊聊等情，未見任何告訴人事前縱容或事後宥恕上訴人與乙○○上述相姦、通姦行為等文字（見第一審卷第52、76頁）；且依告訴人與 濮陽麗蓉 間通話譯文觀之，僅係就上訴人應如何方式道歉才能與告訴人進行討論和解，亦未提及任何告訴人已縱容或宥恕上訴人或乙○○等語（見7613號偵卷第27至31頁）。從而上訴人依憑簡訊內容及通話譯文辯稱告訴人已原諒或縱容伊與乙○○云云，顯與事實不符，自無足採。
⒉又按刑法第239條之「宥恕」，須內心有宥恕之真意，同時
於外部有宥恕之明示或默示之表示行為始足當之，不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實表示追訴之意思，即指為宥恕，且宥恕之意思表示，須對相對人為之始能生效。查告訴人於原審證稱：雖然乙○○有跟伊道歉，但伊並沒有原諒乙○○，因為伊需要他來配合以後的調查及陳述所有事實，所以才選擇當時不提告。對於「宥恕」這兩個字因平常很少用，是在地檢署訊問時才聽到這個詞，伊事前不知道宥恕這個字正確及所代表的意義為何，偵查中因當時思緒混亂而回答，經過這段時間，伊才知道是原諒（通姦）的意思。在乙○○向伊道歉一直到103年5月28日到警察局提告之前，伊沒有向乙○○明確表示原諒的意思。伊那時想如果伊告乙○○，乙○○怎麼又是被告又是證人，伊的初衷是希望乙○○當伊的證人，把事情講清楚，所以才撤回關於乙○○的告訴，不是原諒。本案發生後，伊未曾向乙○○表示過伊原諒或同意渠等的通姦行為。至於其他人，包含上訴人、證人，都解讀伊的行為、言語，認為伊已經宥恕他們之間的通姦、相姦行為，是因為乙○○很想跟上訴人繼續交往，他希望伊能夠說些話，讓上訴人出來，伊是顧到乙○○的身體，基於乙○○的要求，勉為其難說一些話、做一些動作、打電話，讓上訴人能出來跟乙○○做面談，把事情結束等語（見第一審卷第65頁、第66頁反面、第69頁），核與乙○○上開證述及簡訊內容相符而無違常情。堪認告訴人內心並無渠等通姦、相姦之真意，縱然告訴人對檢察事務官表示宥恕乙○○，然檢察事務官非告訴人宥恕意思表示之相對人，亦未向告訴人說明宥恕之法律效果，尚難認該宥恕乙○○之意思表示已生效，是本案業經告訴人合法提起告訴，並無上訴人所指告訴人對共犯中之乙○○宥恕，依告訴不可分原則，對上訴人不得告訴之情形。
⒊又證人甲○於偵查及本院、濮陽麗蓉於偵查中雖均證稱：10
3年5月9日當天告訴人向上訴人說「其實我恨死你了，但因為乙○○關係，所以我不會告你」等情（見7613號偵卷第42頁、本院卷第38頁），惟本案告訴人業已對上訴人提出告訴，且據當日在場之證人乙○○於偵查中證稱：告訴人當時只是說好好談，或許會考慮，但沒有說考慮何事等語（見7613號偵卷第43頁），無從推論告訴人同意不提告，衡以告訴人歷次陳稱並無宥恕上訴人及乙○○，之所以未對乙○○提告，是需要乙○○作證，且乙○○於本院亦證稱無甲○所說的事情（見本院卷第37頁），證人甲○、濮陽麗蓉於偵查中亦證稱告訴人於5月9日說話反覆等語（見7613號偵卷第43頁），難認告訴人已對上訴人明示或默示「宥恕」而不提告訴之表示，自無從為上訴人有利之認定。
㈢、綜上所述，本案事證明確，上訴人前述辯解均不足採信，上訴人相姦犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核上訴人所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。而刑法第239條之通姦、相姦罪，係規定於同法第17章之「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻暨家庭之圓滿，是行為人於密接之時間內縱為多次姦淫行為，亦應認係侵害配偶之同一婚姻暨家庭圓滿之法益，而應合為包括之一接續行為予以評價。查上訴人與乙○○交往期間，因戀情方熾，情意正濃，自100年下半年起至103年3月26日22時止，基於同一與有配偶之人相姦之犯意，先後與乙○○於新竹市○○路○段○○○號「向日葵」旅館、新竹市○○路○○號「水晶」汽車旅館、桃園市○○區○○○路○段○○○巷○○○號「麗景」汽車旅館及臺北市不詳地點等處發生多次相姦犯行，其相姦所欲達成之目的及相姦之對象均屬相同，依社會一般通念，客觀上應認為相姦行為本質上具有反覆性及持續性，在刑法的評價上應認合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
三、原審詳加調查後，就上訴人上開犯行，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段，並審酌上訴人與有配偶之乙○○相姦，業已破壞其配偶即告訴人對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，且上訴人原即與告訴人認識，卻進而與告訴人之夫乙○○相姦，致告訴人情感所受傷害尤鉅，且上訴人於犯後猶設詞飾卸，亦迄未與告訴人達成和解，應予非難，兼衡上訴人並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其自述高職畢業之教育程度、職業為自由業、家庭經濟狀況小康（見7613號偵卷第4頁）及犯罪動機、目的、相姦行為之期間、次數等一切情狀，因而量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準等語。核其認事用法均無不合，量刑尚稱妥適。上訴人提起上訴，仍否認犯罪，辯稱：告訴人已縱容或宥恕伊及乙○○，且承諾不對伊提告云云，依上各節所述，均不足採，因認本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國105年1月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官許文章法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國105年1月14日