裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國105年12月02日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第597號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告方鴻瑞上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第2872號），本院判決如下：
主文方鴻瑞犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
事實
一、方鴻瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且為藥事法所規範之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年2月12日17時30分許，在其女友 邱雅惠 （所涉販賣毒品罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官【下稱新北地檢署】以104年度偵字第5944號為不起訴處分）位於新北市○○區○○路0段0號3樓住處，指示在上址浴室內之女友邱雅惠，遞出含有微量甲基安非他命（無積極證據證明內含甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，亦無證據證明邱雅惠知情，並與方鴻瑞共犯轉讓甲基安非他命犯行）之吸食器後，方鴻瑞在上址而無償轉讓上開吸食器內之甲基安非他命予前來上址幫方鴻瑞及邱雅惠送便當之友人 黃勇嘉 當場施用（所涉施用毒品罪嫌部分，業經新北地檢署檢察官以104年度毒偵字第1429號為緩起訴處分，惟因於緩起訴期間違反緩起訴相關規定，經該署於105年9月12日撤銷緩起訴在案）。嗣於同日18時許，警方因鄰居反映有漏水問題前往上址處所查訪，方鴻瑞應門後即藉故下樓逃離現場，而警方於黃勇嘉同意下，在黃勇嘉外套口袋內，查獲上開吸食器1組（即扣押物品目錄表編號4物品），並經黃勇嘉向警供稱方鴻瑞於上揭時、地轉讓禁藥供其施用，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告方鴻瑞及檢察官於本案言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告方鴻瑞固坦承於前揭時間，黃勇嘉有幫忙買便當過來找伊跟邱雅惠，伊與邱雅惠及黃勇嘉一起待在邱雅惠上址住處，嗣警方到場時由伊開門後即離去現場等情不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：案發當時伊並沒有被通緝，也沒有逃跑，伊是光明正大的走下二樓那邊要跟二樓的鄰居處理漏水的情形，且伊並未轉讓甲基安非他命給黃勇嘉施用云云。惟查：
(一)證人黃勇嘉於前揭時間，送便當至證人邱雅惠上址住處予被告與證人邱雅惠，嗣被告於員警到場時，應門後即離去現場等事實，除經被告坦承不諱，並業據證人黃勇嘉於警詢、偵查及本院審理時供述，及證人邱雅惠於偵查時證述詳實。另警方當場在證人黃勇嘉身上扣得攜帶上開吸食器1組，此有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（編號4）、扣押物品收據（見偵卷第28頁至31頁）在卷可參。
酌以證人黃勇嘉於前揭查獲時、地，警方經其同意後，採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼Ｃ0000000號）、台灣尖端公司104年3月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號Ｃ0000000號）各1紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1429號卷第26頁、第75頁）。故前揭事實，首堪認定屬實。
(二)又證人黃勇嘉於警詢中證稱：警方於104年2月12日18時許，至證人邱雅惠位在新北市○○區○○路0段0號3樓住處查訪，被告去開門前，把含有毒品安非他命（按應為甲基安非他命，下同）之吸食器拿給我放在身上，被告開門後稱要到樓下拿證件後即逃離，警方在我衣服的左邊口袋拿出上開吸食器。我是下班後接到證人邱雅惠打電話，要我幫他們買便當送到上址，我就騎乘機車前往，我一抵達後因我有一樓大門的鑰匙，所以我開門後上三樓，再以手機打電話給證人邱雅惠電話響一聲後掛斷，再輕敲三樓鐵門，他們就會幫我開門。當時有被告、我及證人邱雅惠三人在上址住處，我坐在房間內的電腦桌前玩手機，證人邱雅惠在浴室洗澡，被告坐在房間的床上玩手機。我們三人都有施用毒品安非他命。我到達時，過了約5分鐘，被告就走到浴室門口敲門，叫證人邱雅惠把毒品安非他命吸食器遞出來，然後被告就拿給我，我看玻璃球裡面剩下沒多少，所以我就只吸了大約2、3口。吸食完沒多久，警方就來敲門了。案發前我最後一次施用毒品，就是104年2月12日17時許，在上址被告將毒品安非他命吸食器拿給我，免費提供給我施用，沒有金錢購買，亦無對價關係，我跟被告是朋友，而邱雅惠是被告的女朋友，與被告沒有仇隙，亦無糾紛等語(見偵卷第17至24頁)；證人黃勇嘉於偵查中具結證述：案發時警方在上址查獲我身上有吸食器１組。警方查獲時，本來是被告去開門，但後來被告就跑掉了。被告與證人邱雅惠是男女朋友，他們二人睡同一間房間，我不住那裡，當天是幫忙買便當，我才過去，我那天也有在那邊吸毒。我跟被告買過毒品，但這次我去他家，被告是無償給我的，時間是104年2月12日17時30分，被告把整個玻璃球給我吸，我吸了兩口之後才有陽性反應的(見偵卷第111至112頁)。被告當時是坐在床上，我坐在電腦桌的椅子那邊，被告當時很自然地叫拿給我施用，是整組玻璃球拿給我施用，裡面就有被告裝好的安非他命等語(見偵緝卷第38至39頁)。證人黃勇嘉於本院審理時具結證述：案發當日警察先敲門，被告說收好工具，然後被告先走出去開門，警察說要查證件，被告說證件在樓下，被告下去後，人就跑掉了。之後，警察說你朋友跑掉了，並從我口袋摸到吸食器。被告有拿甲基安非他命給我吸。我身上查獲的吸食器是被告住的地方，吸食器是被告與邱雅惠的，吸食器是被告查獲當天拿給我的。我與被告是朋友，我會開車載被告去工作或拿甲基安非他命，案發時與被告認識一年多，案發當天是拿便當過去，我所述的都是事實等語(見本院105年度訴字第597號卷【下稱本院訴字卷】第48至50頁)，可認證人黃勇嘉前後證述一致。又證人邱雅惠於偵查中具結證述：被告跟證人黃勇嘉是朋友，被告只是拿安非他命請證人黃勇嘉施用，並沒有賺證人黃勇嘉任何錢。我沒插手被告這些事，證人黃勇嘉跟被告之間安非他命的事，我也沒有參與，但我知道被告可能有請證人黃勇嘉安非他命的事等語(見偵卷第117至118頁)。
證人黃勇嘉是被告介紹我認識的，我跟證人黃勇嘉沒有很熟，案發時是被告去開門的，被告下去後，就沒有再回來。案發前我在浴室洗澡，並在浴室裡吸食，被告敲門，叫我把吸食器拿出來，我不知道被告叫我拿給他幹嘛。(問：黃勇嘉稱於上開時、地，他為了買便當到你家後，是方鴻瑞拿含安非他命之玻璃球給他在房間電腦桌的椅子施用，對此你有何意見？)沒有意見，他說的應該屬實，我去洗澡前，有看到被告在房間的床上施用，那時證人黃勇嘉還沒有來，所以被告把剩下毒品及器具都丟在床上及桌上，所以應該是被告拿給證人黃勇嘉施用的。(問：黃勇嘉到你們上開住處，是否就是要施用安非他命？)互相啦，他幫我們跑腿買便當，被告則提供安非他命給他施用，之前證人黃勇嘉來我們這邊，也都會來施用安非他命，證人黃勇嘉知道我們兩個被通緝，所以他來我們家都很小心，我們會拿一樓大門鑰匙給他，他上三樓後，會先響一聲電話掛斷，再敲三樓鐵門，我們就會開門。(問：方鴻瑞有無販賣安非他命給黃勇嘉的情形？)應該沒有，頂多就是請他吃，因為證人黃勇嘉會幫我們買東西及便當，應該沒有涉及金錢交易，他們有無毒品的交易，我從沒看過，也不瞭解等語(見偵緝卷第48至50頁)。是互核上開證人黃勇嘉與邱雅惠之證詞，就有關證人黃勇嘉案發當時為何至上址、如何自被告處取得含有甲基安非他命之吸食器施用等情節，證人二人之證述情節大致相同，益徵證人二人所述，實非虛晃。
(三)被告雖辯稱案發時伊並無遭通緝且伊也未轉讓甲基安非他命給證人黃勇嘉施用云云。查被告於案發時分別經臺灣新北地方法院檢察署於103年4月16日以103年度新北檢龍執辛緝字第2043號及本院103年新北院清刑華科緝字第526號發布通緝在案，臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可參。酌以證人黃勇嘉於被告與證人邱雅惠均遭發布通緝期間，仍基於情誼，幫被告與證人邱雅惠購買便當至上址供被告與證人邱雅惠食用，且證人黃勇嘉亦有上址之1樓大門鑰匙，倘非被告與證人邱雅惠值得信賴之好友，豈會在被告與證人邱雅惠均遭通緝期間，仍交付上址住家鑰匙。再者，被告與證人黃勇嘉及邱雅惠二人均為朋友或同居男女朋友，彼此間並無任何糾紛與怨恨，亦經被告供承不諱（見偵緝卷第19頁、本院105年度審訴字第786號卷第19頁反面、本院訴字卷第31頁），且經證人黃勇嘉及邱雅惠亦證述在卷（見偵字卷第22頁反面、第111頁、第118頁）， 則渠 等二人實無甘冒偽證、誣告罪刑責之風險，設詞誣陷被告之理，是證人二人上開證述，應屬真實，自屬可採。
(四)綜上所述，被告確有如事實所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，咸屬事後脫罪卸責之詞，尚不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5千萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。
(二)次按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。查本案被告轉讓之甲基安非他命數量，無證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，基於罪疑唯輕原則，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就其轉讓甲基安非他命所為，當應依藥事法之規定處斷。
(三)核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用麻醉藥品管理條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
(四)本院審酌甲基安非他命為第二級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人施用，增加甲基安非他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，且考量其轉讓之數量甚微，以及高職畢業、家庭經濟生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告交付證人黃勇嘉施用甲基安非他命時所使用之扣案吸食器1組（扣押物品目錄表編號4；偵卷第30頁）；證人黃勇嘉雖供稱該吸食器係被告與證人邱雅惠共同所有（偵卷第23頁），但證人邱雅惠於偵查中供稱扣案物（指包含上開吸食器在內之扣案物）係其所有（見偵卷第81頁），與證人黃勇嘉所述已有未合，被告亦否認該吸食器係其所有之物，復無其他證據可資證明該吸食器確為被告所有之物，該吸食器復非違禁物，爰不予宣告沒收。另扣案之安非他命3包及吸食器2組（扣押物品目錄表編號1至3、5至6；偵卷第30頁），並無證據證明係被告本案轉讓禁藥犯罪所用或預備之物，難認與被告轉讓禁藥犯行有何關連，亦不於本案宣告沒收或沒收銷毀，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊承翰偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴中華民國105年12月2日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官陳昭筠法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊璧華中華民國105年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。