裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第891號刑事判決
裁判日期：民國105年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第891號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林至廷選任辯護人高木蘭律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第11195、13374、16028、21117號），本院判決如下：
主文林至廷販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年陸月，如附表一編號１所示之物均沒收銷燬，編號２、３所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年陸月，如附表二編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至８所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年陸月，如附表三編號１至３所示之物均沒收銷燬，編號４至８所示之物均沒收；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年陸月，如附表四編號１所示之物均沒收銷燬，編號２至１３所示之物均沒收。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、林至廷明知如附表五所示之物，均為第二級、第三級毒品（起訴書漏載附表五編號11、12之第三級毒品成分，應予補充），不得販賣，竟分別為下列犯行（其所涉施用毒品犯行，均經觀察勒戒處分後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）：
㈠林至廷基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民
國104年12月19日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路之某酒店內，以新臺幣（下同）約25000元之代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表一所示之第二級、第三級毒品，欲伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即於104年12月20日晚間
8時30分許，在新北市○○區○○街○○○號前為警查獲，並扣得其未及售出之如附表一所示之第二級、第三級毒品而不遂（其餘扣得咖啡包7包不另為無罪諭知如後述，另起訴書關於此部分其餘相關扣案咖啡包含有如附表五編號8所示第三級毒品CMC成分部分亦均屬贅載，應予刪除）。
㈡林至廷基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，於10
4年12月下旬某日，在臺北市○○區○○○路之某酒店內，以22080元之代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表二所示之第二級、第三級毒品，欲伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即於104年12月26日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路○○巷口為警查獲，並扣得其未及售出之如附表二所示之第二級、第三級毒品而不遂（另扣得與本案無關之友人ＯＯＯ所有之愷他命1包、及甲基安非他命吸食器1組、愷他命裝填工具1支）。
㈢林至廷基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，先於
105年3月間下旬某日，在新北市○○區○○路之「ＯＯＯＯＯＯ」附近某處，以7000元之代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表三編號1所示之第二級毒品；再於105年4月3日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路某酒店內，以18000元之代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表三編號2至6所示之第二級、第三級毒品，欲伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即於105年4月9日下午3時許，在新北市○○區○○路Ｏ段ＯＯ巷口為警查獲，並扣得其未及售出之如附表三編號1至6所示之第二級、第三級毒品而不遂，及扣得如附表三編號7、8所示之物（另扣得與本案無關之未含毒品成分藍色咖啡包1包）。
㈣林至廷基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，於10
5年4月13日凌晨3時許，在臺北市○○區○○街某酒店內，以10000元之代價，向真實身分不詳之人著手販入如附表四編號1至11所示之第二級、第三級毒品，欲伺機販賣牟利。惟尚未及賣出，即於105年4月30日下午8時30分許，因另案通緝身分在新北市○○區○○路○段0巷00號前為警查獲，並於查獲當場、及其當時位於新北市○○區○○路○段
0巷00號Ｏ號房之居處內，扣得其未及售出之如附表四編號
1至11所示之第二級、第三級毒品而不遂，及扣得如附表四編號12、13所示之物（其餘扣得咖啡包8包不另為無罪諭知如後述，另扣得與本案無關之吸食器5組、玻璃球14顆、甲基麻黃1包）。
二、案經新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局中和第二分局、新北市政府警察局蘆洲分局分別報告及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告林至廷及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第73-78頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第181-203頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至被告雖於本院準備程序中供稱就事實欄一㈡部分，其於偵查中之不利於己供述係遭檢察官誘導而有所不實（院卷第72、78頁），然其業於本院審理時自承於偵查中之供述內容實未經誘導且無不實（院卷第197-198頁），是此部分被告不利於己之供述，自無證據能力之疑慮而足以作為認定本案犯罪事實之證據，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有於起訴書所載之時間、地點購入如附表一、二、及附表三編號1至6、附表四編號1至11所示之毒品，惟矢口否認於各次購入時有何販賣營利之犯意，辯稱：扣案毒品均是伊自己要施用的云云。經查：
㈠被告確有如事實欄所示先後購入如附表一、二、及附表三編
號1至6、附表四編號1至11所示之毒品，並於如事實欄所示時間為警方查獲等情，均據被告於偵查、審理中所坦承在卷（105年度毒偵字第295號卷【下稱偵卷一】第49-50頁、105年度偵字第1688號卷【下稱偵卷二】第16-24、202-
207頁、105年度偵字第11195號卷【下稱偵卷三】第61頁、105年度偵字第13374號卷【下稱偵卷四】第102-105頁、院卷第72、79、197-200頁），且有如下所述之證據可資補強參酌，是此部分事實本已足堪認定。
⒈事實一㈠部分：新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000、0000000Q號鑑定書（偵卷一第14-17、34-44、67-69、92-95頁）。
⒉事實一㈡部分：證人即為警方同時查獲之被告友人ＯＯＯ於
警詢中之證述（偵卷二第7-14頁）、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、刑事局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ毒品鑑定書（偵卷二第40-43、55-66、120-121、126-128、197-198頁）。
⒊事實一㈢部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ、0000000000號毒品鑑驗書（偵卷三第22-24、26-39、116-120頁）。
⒋事實一㈣部分：新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院ＯＯＯ字第ＯＯＯＯＯ、0000000000、0000000000、號毒品鑑驗書（偵卷四第31-40、42-57、60-63、143-
155頁）。㈡被告雖執前揭「扣案毒品均為供己施用」云云置辯，惟查，
被告本案各次遭查獲之毒品，若單以甲基安非他命而言，即有大致可區分為「大」（如附表一編號1、附表二編號2）、「小」（如附表二編號1、附表三編號1、附表四編號1）等2種包裝方式，而其中屬於大型包裝者，顯逾一般「非久用成癮者」平時零星施用重量即每日2.5至25毫克間之範圍，此業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月3日管檢字第0970010896號函闡述明確（院卷第119頁）；而就愷他命而言，其亦大致可區分為「大」（如附表一編號2、附表二編號5、附表三編號6①③、附表四編號2①）、「小」（附表二編號4、附表三編號6②、附表四編號2②）等2種包裝方式，而其中屬於大型包裝者，亦逾一般鼻吸施用者平時零星施用重量即每日30至75毫克間之範圍，此並經行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0960008585號函闡述明確（院卷第115頁）。又除此之外，被告本案並遭查獲大量之毒品咖啡包、硝甲 西泮 、氟硝西泮、MDMA等毒品，亦如前述。是被告若非毒癮甚為嚴重之「久用成癮」之毒品人口，何有反覆花費鉅資購入此等大量毒品、且甘冒風險屢次將之隨身攜帶之必要，本即甚為可疑。
㈢就此，被告固於本院訊問及審理中供稱：伊毒癮很重，被查
獲前無時無刻都在施用毒品，每天大約3至4小時施用1次甲基安非他命，大約15至20分鐘就要抽一支K菸云云（院卷第44頁）。惟查：
⒈就被告所稱甲基安非他命毒癮部分，查被告係於104年11月
間起，始初次因違反毒品危害防制條例為警查獲，並於105年5月1日執行觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官105年度毒偵字第1066號等案號之不起訴處分書等附卷可稽（院卷第133-135頁），而被告於審理中並供稱：伊係在104年間第一次施用甲基安非他命等語（院卷第200頁），依此，本已堪認被告於本案陸續遭查獲之時間點，距其初次施用甲基安非他命之時間點短則數週、長亦未及6月，自應認被告於案發時顯非長期施用甲基安非他命之人。且查，被告於審理中雖亦供稱：伊在勒戒前如果沒有施用甲基安非他命會有戒斷症狀云云（院卷第200頁），惟其經執行觀察勒戒後，卻經認定為「無繼續施用毒品傾向」而經不起訴處分等情，已如前述，是其既經專業機關判定為「無繼續施用毒品傾向」，是否可能有其所稱施用甲基安非他命毒癮之重，本屬殊難想像之事。
⒉次查，被告就其施用甲基安非他命以外毒品之頻率、地點乙
節，於本院訊問時先係供稱：伊每天在家的時候，大約15至20分鐘就要抽一支K菸等語（院卷第44頁），然其於本院審理中卻供稱：「（請說明被扣案的各種毒品，平常施用模式為何？）我通常每天都會施用甲基安非他命，搖頭丸不會每天用，咖啡包不會每天用，K他命不一定每天用。（固定每天施用的毒品是哪些？）甲基安非他命。（你每天都把不會施用的毒品帶在身上做什麼？）我不會在住家用，拿去朋友家一起用，我去朋友家才會帶出門。…（一次施用甲基安非他命的重量為何？）我每天都會把甲基安非他命秤重一天施用的量分裝，然後把其他的甲基安非他命都帶在身上。（所以你每天秤重都是出門前的行為？）不是，我買來就分好。」云云（院卷第198-199頁）。是以，堪認被告就「是否確有每日均持續不間斷施用愷他命」、「是否習慣不在住處施用毒品故有將大量毒品隨身攜帶必要」等情，前後所述亦有顯然不符之處，且就被告所稱「買來就會將甲基安非他命依施用量分裝完畢」乙節，更與前揭其本案先後遭查獲時係遭扣得數種大、小不同分裝型態之客觀事實有異。況被告於本案歷次遭查獲後經採尿之檢驗結果中，各次均驗得陽性反應者僅有甲基安非他命，其餘本案經扣得之各類毒品，則僅在事實一㈣部分經確認檢驗為愷他命陽性反應（其數值亦屬甚低），其餘歷次非但愷他命亦為陰性反應，所餘相關扣案毒品更一概為陰性反應，此有其歷次尿液代碼對照表、濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（偵卷一第24、61頁、偵卷二第102、104頁、偵卷三第46、122頁、偵卷四第73、116頁），依此，更堪認被告顯然於甲基安非他命以外之扣案毒品上，亦無嚴重之毒癮，惟其卻反覆花費鉅資購入此等種類眾多且數量龐大之毒品，益徵被告所執「因毒癮甚重故始購入大量毒品供己施用」云云，實與客觀事證有違而不足採信。
㈣況查，被告於事實一㈢、一㈣部分經警查獲之行動電話各1
支之中，均分別有如下與他人顯疑為談論毒品交易暗語之訊息往來紀錄，有各該行動電話之訊息頁面翻拍照片在卷可查，茲舉其主要情形如下（偵卷三第97-113、195-208頁）：
⒈與暱稱「ＯＯＯ」之人，於105年3月28日下午1時21分至
3時49分許，談及「（在嗎，有空的話一樣喔，等你。）好喔。（啊啊，我需要火了，麻煩你，你要來的時候說一下，我好注意手機。）OK。」，嗣於同日下午6時36分許，再談及「（你…還在忙？）SORRY。」（偵卷三第97頁），依此，其等所稱之「火」，自屬被告持有、且他人等待被告持往交付之物，且該他人甚至甘願枯等數小時之久，自非易於取得之物，顯與一般毒品交易之情形相符。
⒉與暱稱「ＯＯ」之人，於：
①105年4月5日上午10時13分至中午12時36分許，談及「（
來吧。）小姐？（酒。）…（小姐不用，2瓶酒。）你要酒還是湯，湯不錯喔最近很多人愛。（湯多少？一樣？先來再說。）…等一下直接過去，湯OK嗎？（一樣？700？）差不多。（嗯來。）…（要多久？到了直接進來。）…」，於同日下午1時23分許後某時，被告更傳送外觀為卡通人物「加菲貓」圖案之疑似毒品咖啡包照片予「ＯＯ」（偵卷三第100-105頁）。
②105年4月6日上午9時35分許，另談及「（直接來，2。
）酒？金惡、七星、加菲哪一個？（七星金惡各1，先幫我跑喔。）好。」（偵卷三第106頁）。
③105年4月7日上午4時26分至4時33分許許，談及「我們
自己的有了喔，還不錯…價位空間較大。…（不然，你現在拿過去？錢再來收？）拿去哪？（我們店裡，丟在三角錐裡面，門口有三角錐。）可呀，兩種各丟2？…（有兩種？）那你早上下班我沒睡再去找你拿。（都可。）好喔，三角錐在哪，門口？」（偵卷三第107-110頁）。
④105年4月23日上午10時6分至下午1時55分許，談及「（
你回三重了嗎？）怎麼了？（要貢丸。）貢丸要到下午。（你都睡死了吧，現在沒辦法處理喔？）沒辦法要到下午。（嗯，好啦，那先不用了，有一包結塊然後沒用。）金？正常啊。（一包粉的比較正常。）結塊才正常，惡魔很多都這樣。（退超快。）正常好不好，久了就抗體了。…（結塊那瓶，沒有感覺。）抗體。」（偵卷三第197-199頁）。
⑤105年4月24日上午11時3分至11時8分許，談及「（睡了
沒？）沒。（店裡，有湯嗎？）…ED跟七星各一好不好？（好。）ED剩一。」（偵卷三第196-197頁）。
⑥是依此等內容而言，被告與「ＯＯ」間所稱之「酒」、「湯
」、「金惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」、「ED」，亦屬被告持有、並有販售代價（㈣⒉①部分所稱「700」）之物，且他人亦需等待被告持往交付之物，而非易於取得之物，另所稱「小姐」、「酒」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」、「貢丸」等物品，依一般認知而言，彼此間更非當然具有功能性替代之物品，然被告卻有時將「酒」與「湯」並列（㈣⒉①部分）、有時稱「金惡」、「七星」、「加菲」即屬「酒」之種類（㈣⒉②部分）、有時稱「ED」、「七星」亦屬「湯」之種類（㈣⒉⑤部分），另一併參酌被告並有傳送「加菲貓」圖案之疑似毒品咖啡包照片予「ＯＯ」之客觀事實，更堪認所謂「酒」、「湯」、「金惡」、「七星」、「加菲」均屬類似之物，且有極高可能性均係指涉毒品咖啡包之暗語。又查，雙方更有本在談論「貢丸」而被告表示無法提供時，旋即談論「金、結塊、退超快、抗體」等內容（㈣⒉④部分），而「金」與前揭「金惡」、「惡魔」之用語相似、「結塊」與一般毒品咖啡包因重複封裝易於受潮而結塊之情形相符、「退超快、抗體」則顯然與毒品耐受度將因施用頻率而漸次提高之一般人體反應相類，另被告更於偵查中自承：「ＯＯ」是伊朋友，「金惡」、「七星」、「加菲」都是咖啡包，內均含有毒品成分等語（偵卷三第61頁），是依此等諸多暗語間之關連性、暨被告所自承之內容加以推敲，益徵前揭雙方所談論之相關內容，無非均係指涉毒品咖啡包之交易、品質等內容無疑。
⒊又本案先後並扣得電子磅秤共3台，已如前述，而衡諸一般
經驗，吸毒或販毒者均知司法機關對於毒品交易查緝甚嚴，其等為免犯行曝光，無不機警行之以免遭旁人發現或為警查獲，而均儘量於出入之複雜場所加以掩蔽、或尋得隱蔽處所秘密迅速進行，則同時經查獲得大量毒品與電子磅秤之人，若非係具有雄厚資力、且毒癮極重之人，則其屬於有意以電子磅秤分裝毒品伺機販賣者之可能性，相對而言即屬甚高。而被告並非本案相關扣案毒品之重大毒癮者，已如前述，卻經扣得數量龐大、種類繁多之毒品，復經扣得多台電子磅秤足以供其分裝毒品伺機販賣，更有相關談論毒品之交易、品質等內容之訊息在卷可查，在在堪認被告本案於各次販入數量龐大、種類繁多、甚且物稀價昂之毒品時，僅有可能係基於營利之意圖而欲持有毒品伺機對外販售乙節，至此已屬灼然甚明。
⒋至於被告就此雖另於偵查中辯稱：「金惡」、「七星」、「
加菲」那次因為「ＯＯ」要的量太少，伊就沒有幫他買（偵卷三第61-62頁）；「貢丸」是指淡水魚丸，「結塊」是指冰塊，「惡魔」是指 酒云云 （偵卷四第104-105頁）。然查，上開關於「金惡、七星、加菲」之訊息內容，縱無從證明被告確已實際販賣毒品予「ＯＯ」既遂之事實，然仍足以證明被告具有販賣之意，自難憑此即為有利被告之認定依據；又依被告於前揭㈣⒉④部分「結塊才正常，惡魔很多都這樣」之用語觀之，「結塊」與「惡魔」顯然僅可能指涉相同之物品，而無從再徒憑其文義而空言否認該等用語與毒品之關連，併此敘明。
㈤綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本案所為犯罪事證明確，應予依法論科。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告先後基於意圖營利販賣毒品之犯意，而販入如附表一、二、及附表三編號1至6、附表四編號
1至11所示之毒品，均核屬販賣毒品罪之著手，其各次未及賣出即為警查獲，販賣行為均尚處於未遂階段。是核被告如事實一㈠、一㈡、一㈢、一㈣部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，被告歷次持有第二級毒品純質淨重20公克以上（僅事實一㈠）、及意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為（各次均涉），應均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後以單一販入行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，均係以一行為觸犯數罪名，各屬刑法第55條之想像競合犯，應分別從一重論以販賣第二級毒品未遂罪（共4罪），被告先後所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告各次均著手販入毒品而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就其各次涉犯之販賣第二級毒品未遂之犯行均予減輕其刑。
三、爰審酌被告有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧自己或他人健康，意圖營利而販入大量毒品，足生他人亦受毒品禍害風險之社會潛在危害，又被告犯罪後始終否認犯行，且供詞反覆意圖卸責，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並慮及本案被告本案先後遭扣案之毒品數量甚多，若流入市面，足以造成國人身心之危害程度非低，暨斟酌一般販賣毒品者無非為求賺取利益之動機、被告於警詢中自承業工或服務業、高職肄業、家庭經濟狀況勉持至小康（偵卷一第8頁、偵卷二第16頁、偵卷三第10頁、偵卷四第8頁）之生活狀況及智識程度、依臺灣高等法院被告前案紀錄表可知僅有零星違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行尚非惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品販入、賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，本院以被告本案之犯罪時間均集中在104年12月至105年4月間，持續時間並非甚長，亦無證據證明已有獲利，暨其本案乃反覆遭查獲後復不知悔改而再行販入大量毒品，犯罪情狀與單純偶一為之者有所不同，並考量被告乃未滿20歲之人，雖於本院審理中並未知所悔悟始終否認犯行，然終究僅屬年輕識淺之輩，經有期徒刑之教化仍有改過遷善之機會，是所定刑期尚無過長之必要等情狀，定其應執行之刑如主文所示。
四、又按被告行為後，刑法業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增沒收
2字，而使修正後刑法沒收規定優先於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至第40條之2相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑法第2條第2項規定，均應逕行適用修正後之規定；至於毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條因已於105年
5月27日修正，並於105年7月1日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3第2項規定，則應優先於刑法相關沒收規定而適用。經查：
㈠扣案如附表一編號1、附表二編號1至3、附表三編號1至
3、附表四編號1所示之物，均含有第二級毒品成分，而屬查獲之第二級毒品，如附表一編號2、3、附表二編號4至
8、附表三編號4至6、附表四編號2至11所示之物，則均含有第三級毒品成分，而具有違禁物性質，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均於被告各次相關之販賣第二級毒品未遂主文項下，宣告沒收銷燬或沒收，鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收（銷燬），而包裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同該等毒品本身，一併為沒收銷燬或沒收。
㈡末關於扣案如附表三編號7、8、附表四編號12、13所示之
行動電話2支、電子磅秤3台部分，依前揭被告乃可能持行動電話加以聯絡販賣毒品事宜之人、又電子磅秤則可能供被告分裝毒品伺機販賣，故此等物品均堪認足以作為被告犯罪預備之物，且該物品係經警方當場自被告查扣，堪認為被告得管領支配之物，而為屬於被告之物，爰均依刑法第38條第
2項前段之規定，於被告相關之事實一㈢、一㈣主文項下，宣告沒收。至於其餘扣案與本案無關之愷他命1包、甲基安非他命吸食器1組、愷他命裝填工具1支（事實一㈡）、未含毒品成分藍色咖啡包1包（事實一㈢）、吸食器5組、玻璃球14顆、甲基麻黃1包（事實一㈣），均無證據證明與本案被告所涉相關犯行有何關連，爰不另予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告於事實一㈠中，另販入含有如附表五編號8所示第三級
毒品CMC成分之咖啡包7包，此部分亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告於事實一㈣中，另販入含有如附表五編號8所示第三級
毒品CMC成分之咖啡包8包，此部分亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
三、經查，被告固然另於事實一㈠部分購入含有如附表五編號8所示第三級毒品CMC成分之咖啡包7包（即偵卷一第68頁編號C1至C7部分），亦於事實一㈣部分經查獲附表四以外之8包咖啡包（即偵卷四第150頁編號38、亦即第58-59頁所示之紅色咖啡包），此有前揭事實一㈠、一㈣部分之補強證據可佐。惟查，就事實一㈠部分，被告犯罪之時間為104年12月間，然CMC係於105年2月3日始經行政院公告增列為第三級毒品，此業經於前揭刑事局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ毒品鑑定書之備考欄中記載明確（偵卷一第69頁），是於被告此部分之犯罪時間點內，縱使購入公訴意旨所指之上開咖啡包7包，亦屬不罰之行為；另就事實一㈣部分，公訴意旨所指之上開咖啡包8包，則均僅含有非屬毒品之咖啡因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第00000000號毒品鑑定書在卷可查（院卷第141頁），是被告此部分之犯罪，則屬不能證明犯罪。依此，公訴意旨就被告此部分另涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，本均應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分所涉與本院論罪科刑之犯行間，具有前揭想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中華民國105年12月2日
刑事第二十三庭審判長法官黃沛文
法官張景翔法官吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國105年12月13日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一與事實一㈠部分有關之扣案物┌──┬──────┬───┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│3包│①其中2包為白色微黃結晶，驗餘合計│││││淨重21.1794公克，純度為99.9％，│││││驗前合計純質淨重約21.2777公克│││││②其中1包為黃色結晶，驗餘淨重6.14│││││81公克，純度為99.9％，驗前純質淨│││││重約6.2358公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│愷他命│6包│白色結晶，驗餘合計淨重19.2613公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│白色咖啡包│6包│含微量附表五編號6之第三級毒品Ethy│││││lone成分：│││││編號A1-A6，驗餘合計淨重37.15公克││├──────┼───┼─────────────────┤││米黃色咖啡包│11包│含微量附表五編號6之第三級毒品Ethy│││││lone成分：│││││編號B1-B11，驗餘合計淨重44.2公克││├──────┼───┼─────────────────┤││黃白色咖啡包│5包│含微量附表五編號6之第三級毒品Ethy│││││lone成分：│││││編號D1-D5，驗餘合計淨重22.12公克││├──────┼───┼─────────────────┤││黃色咖啡包│3包│含微量附表五編號6之第三級毒品Ethy│││││lone成分：│││││編號E1-E3，驗餘合計淨重28.64公克││├──────┼───┼─────────────────┤││藍白色咖啡包│2包│含附表五編號6之第三級毒品Ethylone│││││（純度約8％）成分：│││││編號F1-F2，驗餘合計淨重5.55公克││├──────┼───┼─────────────────┤││褐白色粉末│1包│含附表五編號6之第三級毒品Ethylone│││││（純度約6％）成分：│││││編號G1，驗餘淨重3.12公克│└──┴──────┴───┴─────────────────┘附表二與事實一㈡部分有關之扣案物┌──┬──────┬───┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│1包│白色結晶，驗餘淨重1.1927公克│││││（警方扣押物品清單編號1）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│甲基安非他命│1包│白色偏黃結晶，驗餘淨重14.6549公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│淡紫色圓形錠│1粒│含附表五編號3之第二級毒品PMA成分│││劑││、及編號6之第三級毒品Ethylone成分│││││，驗餘淨重0.2268公克│││││（警方扣押物品清單編號4）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│4│愷他命│1包│白色粉末，驗餘淨重0.0246公克│││││（警方扣押物品清單編號2）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│5│愷他命│1包│白色顆粒結晶，驗餘淨重10.3910公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│6│咖啡包│12包│均含微量附表五編號6之第三級毒品Et│││││hylone成分：│││││①編號1-5，金黃色外包裝，驗餘合計│││││淨重28.79公克│││││②編號6-12，紅色外包裝，驗餘合計淨│││││重41.45公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│7│硝甲西泮│74粒│橘色圓形錠劑，驗餘合計淨重13.9725│││││公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│8│氟硝西泮│100粒│白色圓形錠劑，驗餘合計淨重19.8398│││││公克│└──┴──────┴───┴─────────────────┘附表三與事實一㈢部分有關之扣案物┌──┬──────┬───┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│7包│透明結晶，驗餘合計淨重4.5627公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│MDMA│20粒│含附表五編號2-1之第二級毒品MDMA成│││││分、及微量編號2-2之第二級毒品MDA│││││成分，驗餘合計淨重4.7817公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│橘色錠劑│1粒│含附表五編號1之第二級毒品甲基安非│││││他命成分、及編號9之第三級毒品硝甲│││││西泮成分，驗餘淨重0.3075公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│4│Maxim咖啡包│2包│含附表五編號8之第三級毒品CMC成分│││││、及微量編號7之第三級毒品 芬納西泮 │││││成分，驗餘合計淨重11.3497公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│6│愷他命│2包、│①其中白色結晶1包，驗餘淨重16.945││││1瓶│4公克│││││②其中白色結晶1包，驗餘淨重1.7928│││││公克│││││③其中白色結晶1瓶，驗餘淨重9.6835│││││公克│││││（此部分純質淨重合計未達20公克）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│7│電子磅秤│1臺││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│8│行動電話│1支│蘋果廠牌，IMEI：000000000000000│││││（含0000000000號SIM卡1枚）│└──┴──────┴───┴─────────────────┘附表四與事實一㈣部分有關之扣案物┌──┬──────┬───┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│8包│透明結晶（潮解狀），驗餘合計淨重14│││││.6722公克│││││（不含警方原扣案物品目錄表中，經警│││││方編列號碼10之甲基麻黃1包）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│2│愷他命│4包│①其中白色結晶3包，驗餘合計淨重26│││││.9872公克│││││②其中白色粉末1包，驗餘淨重0.1239│││││公克│││││（此部分純質淨重合計未達20公克）│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│3│白色鋁箔包│1包│含附表五編號8之第三級毒品CMC（純│││││度約3.7％）成分，驗餘淨重15.0765│││││公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│4│深藍色鋁箔包│2包│含微量附表五編號5、9、11、12之第│││││三級毒品bk-MDMA、硝甲西泮、MXE、│││││MMC成分，驗餘淨重3.1273公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│5│摩卡咖啡包│1包│含微量附表五編號9之第三級毒品硝甲│││││西泮成分，驗餘淨重12.8148公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│6│伯朗可可亞包│1包│含微量附表五編號4之第三級毒品愷他│││││命，驗餘淨重19.9204公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│7│NESCAFE金牌│1包│含附表五編號8之第三級毒品CMC（純│││咖啡包││度約3.1％）成分、及微量編號9之第│││││三級毒品硝甲西泮成分，驗餘淨重2.47│││││18公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│8│伯朗義式拿鐵│7包│含附表五編號8之第三級毒品CMC（純│││咖啡包││度約1.1％）成分，驗餘合計淨重15.4│││││730公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│9│伯朗奶茶包│3包│含附表五編號8之第三級毒品CMC（純│││││度約3.6％）成分，驗餘合計淨重14.6│││││415公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│10│Maxim咖啡包│1包│含微量附表五編號7、8之第三級毒品│││││芬納西泮、CMC成分，驗餘淨重10.076│││││6公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│11│藍色鋁箔包│5包│含附表五編號8之第三級毒品CMC（純│││││度約1.2％）成分，驗餘合計淨重14.7│││││411公克│├──┼──────┼───┼─────────────────┤│12│電子磅秤│2臺││├──┼──────┼───┼─────────────────┤│13│行動電話│1支│蘋果廠牌，IMEI：000000000000000│││││（含0000000000號SIM卡1枚）│└──┴──────┴───┴─────────────────┘附表五┌──┬────────────────┬──────────────┐│編號│毒品名稱│毒品分級│├──┼────────────────┼──────────────┤│1│甲基安非他命│第二級毒品│││（Methamphetamine）││├──┼────────────────┼──────────────┤│2-1│3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命│第二級毒品│││（MDMA）│（俗稱搖頭丸）│├──┼────────────────┼──────────────┤│2-2│3,4-亞甲基雙氧安非他命│第二級毒品│││（MDA）││├──┼────────────────┼──────────────┤│3│4-甲氧基安非他命│第二級毒品│││（PMA）││├──┼────────────────┼──────────────┤│4│愷他命│第三級毒品│││（ketamine）│（俗稱K他命）│├──┼────────────────┼──────────────┤│5│3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮│第三級毒品│││（bk-MDMA）││├──┼────────────────┼──────────────┤│6│3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮│第三級毒品│││（Ethylone）││├──┼────────────────┼──────────────┤│7│芬納西泮│第三級毒品│││（Phenazepam）││├──┼────────────────┼──────────────┤│8│氯甲基卡西酮│第三級毒品│││（CMC）│（於105年2月3日始經行政院││││公告增列為第三級毒品）│├──┼────────────────┼──────────────┤│9│硝甲西泮（硝甲氮平）│第三級毒品│││（Nimetazepam）│（俗稱一粒眠）│├──┼────────────────┼──────────────┤│10│氟硝西泮│第三級毒品│││（Flunitrazepam）│（俗稱FM2）│├──┼────────────────┼──────────────┤│11│2-（3-甲氧基苯基）-2-乙胺環己酮│第三級毒品│││（MXE）││├──┼────────────────┼──────────────┤│12│4-甲基甲基卡西酮│第三級毒品│││（MMC）││└──┴────────────────┴──────────────┘