裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第34號上訴人即被告 廖洨培 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第43號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國108年5月11日，因友人陳○蓁（民國00年0月生，未滿18歲，姓名年籍詳卷）之邀約，與代號AB000-A108154之女子（95年6月生，姓名年籍詳密封卷，下稱甲女）、宋○呈（92年10月生，未滿18歲，姓名年籍詳卷）、林○伶（93年12月生，未滿18歲，姓名年籍詳卷）外出逛街、遊玩，並於翌（12）日凌晨0時許，乙○○、甲女、陳○蓁、宋○呈均在陳○蓁位在臺中市大里區之住處（住址詳卷）房間過夜。
乙○○、甲女被分配在床舖與牆壁間地板，陳○蓁、宋○呈則在床舖上，4人於睡前聊天、打鬧，乙○○明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，利用4人在玩樂中肢體相互接觸之機會，不顧甲女以手推卻阻擋，掀起甲女上衣至胸部以下，以手觸摸甲女胸部及陰部，以嘴親吻甲女嘴唇、臉頰等部位，而違反甲女之意願對甲女為猥褻行為得逞，因陳○蓁見狀，即出言制止乙○○，乙○○始暫行罷手，惟仍未放棄伺機對甲女為猥褻行為之犯意。嗣於同日凌晨3時許，乙○○見甲女、陳○蓁、宋○呈均已熟睡，竟將原基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，提升為乘機性交之犯意，利用甲女熟睡而處於不能抗拒之狀態，將甲女身著之外褲及內褲褪下至腳踝處，以手撫摸甲女胸部，以其手指撫摸甲女陰部後，再將手指插入甲女陰道內，以此方式對甲女為性交得逞，甲女於睡眠中因乙○○之舉感到疼痛，因而驚醒，隨即推開乙○○，並出言制止乙○○，乙○○始停止。甲女事後因此事心生不安，乃向同校學姊魏○凡、賴○欣提及遭乙○○性侵之事，經魏○凡家人建議甲女報警處理，始悉上情。
二、案經甲女、甲女之父（代號AB000-A108154A，姓名詳卷）訴
由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項
(一)本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
(二)按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。本件告訴人甲女（下稱甲女）既為本案之性侵害犯罪被害人，依上開規定，本案判決書自不得揭露足以識別或推論甲女身分之資訊，是對於甲女及甲女之父之姓名及年籍資料，均予以隱匿，合先敘明。
(三)證據能力
1.刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，因被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，且檢察官及指定辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第112頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第113至117頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
2.刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開犯罪事實，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷二第116頁），核與證人甲女、賴○欣於警詢、偵查與原審審理時，證人陳○蓁、宋○呈、林○伶於警詢、偵查時，及證人魏○凡於警詢、原審審理時證述之情節大致相符（見偵卷第21至26、33至36、37至39、41至42、43至44、47至48、103至
108、114至117、117至120、120至121、121至123頁；原審卷一第198至220、221至226、227至233頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、性侵害/性騷擾事件代號與真實姓名對照表、兒童少年保護通報表、性侵害犯罪事件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人甲女手繪現場圖、證人甲女109年7月3日審理時繪製之現場位置圖、現場圖、現場照片等在卷可稽（見偵卷第27至28、49、51、53至63、73至77頁；偵卷不公開資料袋第3、11至13、15至20頁；原審卷一第243頁），足認被告之自白與事實相符，堪信為屬實。
(二)公訴意旨雖認被告有以其陰莖插入證人甲女之陰道而為性交等語，惟依被告於原審審理時供稱：「（被告有無用陰莖與甲女的陰道接合？）沒有。（被告有無試圖要以陰莖插入甲女的陰道內？）有。（被告有無插入一點點還是完全沒有碰到甲女的下體？）完全都沒有。（甲女後來如何醒來？）一開始是以手指。（被告手指有無插入甲女的陰道內？）沒有完全插入，但有插入一些些。」等語（見原審卷二第116至117頁），足見被告係坦承以手指而非陰莖插入甲女陰道之事實。經查：
1.證人甲女固於警詢時證述：「（犯罪嫌疑人乙○○如何對你實施性侵害？）把他褲子脫到一半，然後我褲子跟內褲被他脫到腳踝，之後他的陰莖插進去我的陰道裡面一點點，我就被痛醒了。」等語（見偵卷第23頁）；於偵查時證述：「（你確定當時乙○○有用生殖器插入你的陰道內？）有插進去一點點我就醒了。」等語（見偵卷第107頁）；於原審審理時證述：「（妳之前跟檢察官說在妳入睡後因為發生一些事又醒過來，是發生何事？）對，我本來已經睡著了，後來他突然要把他的私處放進來，因為很痛所以醒過來。（妳能否分辨被告是用他的手還是生殖器放入的？）很明顯感覺是生殖器，因為很痛。（剛才檢察官、辯護人詰問時有問到在妳睡覺後，被告有要用陰莖放進去，妳回答是快要放進去，這是何意思？）已經放進去，但沒有全部進去，是只有進去一點點。」等語（見原審卷一第202至204、217頁）。證人甲女雖均指證被告有以陰莖插入其陰道之行為。然證人甲女於警詢時證述：「（你被性侵害時之精神狀況？）我那時候熟睡，很累想睡。」等語（見偵卷第23頁）；於偵查時證述：「（後來睡覺的時候發生甚麼事？）我本來已經要睡了，後來乙○○就一直弄我，他就用手摸我胸部，有想要插進去。我就把他的手推開，背對他。背對他後，過一下下就睡著。後來就醒來，感覺他在嘗試插進來，就很痛。（你醒來之後發現這個狀況如何處理?）我把他推開，他就過來要再摸我，我就叫他不要用我，我就繼續睡。（為何你當下的反應是想要繼續睡，而不是離開？）因為我很累，我沒辦法當場就離開那個地方。」等語（見偵卷第105至107頁）；於原審審理時證述：「（所以妳在被告嘗試要將他的陰莖插入陰道的時候，妳就有感覺到，妳就醒過來了？）對。（妳感受到下體會痛，妳當時做了何反應？）下意識把他推開，接著把衣服都穿好，然後轉過去想繼續睡。」等語（見原審卷一第204、218頁）。足認證人甲女在熟睡中因其陰道有遭物體插入而醒來，發現係被告對其性侵害後，仍睡意甚濃，其當時精神狀態屬實不甚清醒，則其是否能明確區別插入其陰道者係被告之陰莖或手指，已屬可疑。且其於原審審理時亦證稱：「（妳是睡在靠窗的地方？）沒有，是睡靠右上角的衣櫃那裡。（當時房間內有無開燈？）沒有。」等語（見原審卷一第208、211頁）。足證當時房間內光線並非明亮，其當時是否能清晰目視被告之動作為何，亦值可疑。
2.又參之證人甲女於原審審理時證稱：「（數位提示本院卷第79頁，診斷書上所載之『陳舊性處女膜疤痕』是否為本案造成的？）對。因為這是第一次，之前沒有過。」等語（見原審卷一第219頁），可知甲女並無性交經驗，其對於性交之認知，即有可能侷限於以陰莖插入陰道此一單一模式。衡以證人甲女尚屬年幼，又無性交經驗，則任何物體碰觸插入其陰道，本就特別容易感到疼痛，並非僅有陰莖插入始有痛感，是證人甲女因受限於尚無性相關經驗，本極有可能在光線不足，精神不佳，且對性交認知不足之情況下，僅因陰道疼痛，即率認被告係以陰莖插入其陰道。此由其於原審審理時證述：「（下半身有無壓到妳身上？）感覺應該是快要放進去了。（能否說明被告當時在妳入睡後對妳做的過程？）我不確定有沒有放進來，但很痛，應該有一點點，但沒有很進去。」等語（見原審卷一第203、210頁），對於是否確有物體插入其陰道之情節尚有遲疑，益見證人甲女確係因缺乏性經驗，而將被告以手指插入其陰道之體驗，誤認被告係以陰莖插入其陰道甚明。
3.再證人甲女於108年5月15日13時30分許，在仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱「大里仁愛醫院」）驗傷結果，其陰部固有陳舊性處女膜疤痕，惟經原審法院依職權函詢大里仁愛醫院結果覆稱：「（依附件診斷書其上記載『陳舊性處女膜疤痕』於醫學上定義為何？）陰道內之傷口，通常7-14天內癒合，若傷口已癒合完成結疤，則稱為陳舊性疤痕。（可否判斷上開疤痕係何時造成？又被害人於本院審理時證稱該疤痕係108年5月12日凌晨2、3時許造成。而本案係於108年5月15日13時30分行驗傷診斷，如該傷勢確係於當日所造成，則於臨床判斷上是否仍判斷為『陳舊性處女膜疤痕』？）若7-14天以上的時間，曾經發生傷口的產生，則會有『陳舊性疤痕』。108年5月12日案發的行為不一定會造成新的傷口，除非創傷的力量夠大。（於上開時間內所造成之傷勢，是否符合『陳舊性處女膜疤痕』之定義？）驗傷時，是針對當時外陰的情況的描述或說明，並非用來說明其時間內所造成的傷勢。」等語，有大里仁愛醫院109年7月23日仁醫事字第10903972號函及檢附證人甲女之診療說明書在卷可稽（見原審卷一第251、255至257頁）。依上開說明「陳舊性處女膜疤痕」至少需經過7天始會形成，而本案案發日為108年5月12日凌晨2、3時許，證人甲女於同年月15日13時30分驗傷診斷時，僅經過約3天11小時，顯然證人甲女上開陳舊性處女膜疤痕，應係於本案案發前所造成，而與本案無關至明。況且，女性陳舊性處女膜疤痕發生之原因很多，不以有性交行為為限，且不知自身處女膜有陳舊性傷痕者亦非少數，則證人甲女於108年5月15日13時30分驗傷診斷時知悉自己有陳舊性處女膜疤痕情事後，亦可能因此而於同日17時4分警詢時，依此誤認被告係以陰莖插入其陰道乙事。
4.另本件經採集證人甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈陰性反應，以顯微鏡檢測均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，因未檢出足資比對結果，故無法與被告比對等情，有內政部警政署刑事警察局108年6月26日刑生字第1080049657號、108年8月20日刑生字第1080076171號鑑定書在卷可按（見偵卷第65至67、127頁）。是被告供稱係以手指而非以陰莖插入證人甲女陰道對甲女為性交行為，應堪採信。起訴書以證人甲女之指訴內容遽認被告係以陰莖插入證人甲女陰道，核與上開事證不符，即難採信。
(三)綜上，本案事證明確，被告乘機性交之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法第221、222條第1項之強制性交罪，與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準，如被害人不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判決要旨參照）。次按行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，倘行為人係基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意（最高法院107年度台上字第4013號判決意旨參照）。經查，被告於當日零時許，雖係利用玩樂中肢體碰觸之機會，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，以違反證人甲女意願之方法，對證人甲女為強制猥褻行為，經陳○蓁發現而制止之後，僅係暫行罷手，並未中斷其犯意，且於同日3時許，見證人甲女已熟睡，將原基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，提升為乘機性交之犯意，而為前揭犯行之事實，業據被告於原審審理時供稱：「（被告在108年5月12日凌晨0時許與甲女等人同在房間時起，是否已經準備要找尋機會對甲女為猥褻或性交的行為？）是。」、「（在凌晨3時許，被告是否看到甲女以及其他人已經熟睡，所以才利用機會要對甲女為性交的行為？）是。」等語甚詳（見原審卷二第116、117頁）。是被告係基於乘機性交之單一犯意，在密切接近之時、地，先後對證人甲女為猥褻、性交行為，持續侵害證人甲女之身體法益，所為對未滿14歲之女子為強制猥褻罪、乘機性交罪，在犯罪構成要件上具有吸收關係，僅論以一罪，已足以充分評價其行為之不法、罪責內涵，揆諸上開說明，應認屬犯意之提升，而論以刑法第225絛第1項之乘機性交罪。
(二)按猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收。經查，被告於本案係基於乘機性交之單一犯意，於證人甲女入睡前及入睡後先有撫摸甲女胸部及陰部，以嘴親吻甲女嘴唇、臉頰等行為，被告猥褻行為係性交行為之前階段行為，為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
(三)另起訴書雖認被告係成年人故意對少年犯乘機性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑等語。然查，被告行為時尚未成年，有被告年籍資料在卷可參，是檢察官此部分所指，容有誤會。惟此部分業經原審公訴檢察官於準備程序時更正刪除之（見原審卷一第90至91頁），併此敘明。
(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按刑法第225條第1項之乘機性交罪之法定刑度為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告固因對證人甲女為乘機性交而觸法，然衡以本案客觀情節，被告以手指插入證人甲女陰道極淺，證人甲女於警詢、偵查及原審審理時均證述被告於其出言制止時即予停止之情節（見偵卷第23、106頁；原審卷一第204頁），被告於案發時甫滿19歲，因年輕氣盛一時失慮而犯之，主觀之惡性應非重大，再其犯後於原審審理時能坦認犯行，另於原審審理期間與證人甲女及其父調解成立，有臺灣臺中地方法院109年度中司刑移調字第777號調解程序筆錄在卷可按（見原審卷一第261至262頁），足見被告有彌補損害之意。本院因認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，本案確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，爰就被告所犯犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、本院之判斷
(一)原審認本件被告犯罪事證明確，適用刑法第225條第1項、第59條等規定，審酌被告未能尊重他人性自主決定權，乘證人甲女熟睡之際，以手指插入之方式對證人甲女為性交行為得逞，使證人甲女身心均蒙受創傷，行為實屬不該。再考量被告犯罪後於原審審理時終能坦承犯行，於審理期間並與證人甲女及其父調解成立（見原審卷一第261至262頁），惟迄今尚未依調解內容履行之犯罪後態度，兼衡被告之犯罪動機、手段及犯罪所生之損害等犯罪情節，併參酌被告無犯罪之素行及被告自陳之教育程度、家庭經濟狀況（見偵卷第15頁；原審卷一第127頁；原審卷二第127頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等情。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
(二)被告上訴雖請求本院從輕量刑，並為緩刑之宣告（見本院卷第23至25頁）；辯護意旨則請求本院從輕量刑（見本院卷第119至122頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決關於科刑之部分，顯已審酌被告行為動機、手段、目的、角色分工、犯罪後之態度、智識程度及生活狀況等刑法第57條相關事項，並無違反罪刑相當性原則或比例原則之處，且被告於犯罪後雖已坦承犯行，然其至今並未給付任何和解金額等情，亦據甲女之父於本院審理時陳述在卷（見本院卷第116頁）。是本件尚無認其刑以不執行為適當之情事甚明。被告上訴意旨仍執前詞，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國110年5月12日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國110年5月12日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。