裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上更(二)字第37號刑事判決
裁判日期：民國96年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(二)字第37號上訴人即被告乙○○
)選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第337號中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度核退毒偵字第4號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；未扣案販賣第二級毒品所得新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之毒品安非他命陸包（淨重壹點陸伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話與欲購買毒品者聯繫之方式，自民國（下同）92年11月初某日晚上7時許起至92年12月9日上午某時止，連續在花蓮縣瑞穗鄉及花蓮縣玉里鎮等地，販賣安非他命予 林文智 、 郭小英 、 王連孝 等人施用，販毒所得共計新台幣（下同）8,000元（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均如附表所示）。嗣於93年1月30日上午10時30分許，為警持搜索票搜索其位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，並扣得第二級毒品安非他命6小包（淨重1.65公克）。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○之辯護人於原審主張證人郭小英、林文智、王連孝於警詢中所言均不具證據能力云云。然查，證人郭小英、林文智、王連孝於原審之證述情節與警詢所述均不相符，惟彼等係因警方搜索而到警局就其施用毒品及毒品來源應訊，稽其作證所處情境，係在與彼等個人本身並無直接利害關係下就毒品來源所為之陳述，不具有計畫性且較無虛偽之可能性，按理自較具有可信性，且所述內容與本案就被告有無販賣毒品、販賣之時間、次數、金額等待證事實間，具有必要性，故本院認彼等警詢陳述，均具有證據能力。另最高法院發回更審意旨認為未給予被告對前述證人詰問或對質機會，有違訴訟程序，惟被告已於本院審理中表示捨棄對前述證人詰問（本院96年4月27日審判筆錄第4頁），故該程序因而補正，附此敘明。
二、訊之被告乙○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：0000000000號行動電話係伊所有，93年1月21日起將這支電話交給伊弟弟使用；林文智若是要安非他命，會託伊幫他買而已，伊有交1,000元安非他命給他；郭小英與林文智是夫妻，他只是知道這件事而已，伊沒有幫郭小英買；王連孝於92年底左右，出資1,000元，與伊合資後，託伊去買安非他命云云。辯護人為被告辯稱：被告僅係幫忙代購毒品，並未賺取差價，不成立販賣毒品罪云云。經查：
（一）證人林文智於93年1月17日警詢中證稱：伊於去年開始向被告買安非他命，均以行動電話聯絡，伊均以1,000元、2,000元向被告購買1小包，共買4次左右等語（警卷第58頁）。且其於93年8月13日警詢中證稱：92年12月5日上午
7時6分許之監聽譯文內容是伊以2,000元向被告購買安非他命，同日上午10時53分許之監聽譯文內容是被告至伊住處，向伊販售安非他命，同日13時52分許、55分許之監聽譯文內容是伊向被告買安非他命2,000元等語（偵查卷第10至15頁）。復於偵查中證稱：前述通話紀錄，均是伊要向被告買安非他命的紀錄，92年12月5日下午13時55分的通話紀錄是接續同日13時52分許的通話紀錄（偵查卷第89至90頁）。證人林文智並於原審審理中證稱：伊確定監聽譯文內容的那幾次都有買到安非他命，有時候是自己去買，有時候是跟太太郭小英一起去買等語（原審卷第76頁）。至於林文智於92年12月5日上午10時53分許，向被告購買安非他命之金額，林文智於偵查中已證稱忘記了，自應採較有利被告之認定，而認定該次購買金額為1,000元。
（二）證人郭小英於93年8月13日警詢中稱：我與丈夫林文智一起向被告購買安非他命，92年12月5日上午7時許之監聽譯文內容，因當時我在林文智身旁睡覺，所以知道這件事，當時我們是向被告購買安非他命，同日10時53分許之監聽譯文內容因我與丈夫共同在賣菜，所以知道此事，當時被告到我住處販售安非他命給我們夫妻，交易毒品都是我丈夫與被告交易，我有時在場，有時不在場，我只是看他們交易等語（偵查卷第20至24頁）。其又於檢察官偵查中證稱：有向被告買過毒品，都是我先生出面跟他買，我沒有跟被告接觸等語（偵查卷第90頁）。證人郭小英並於原審審理時證稱：於92年12月9日林文智有跟被告買安非他命（原審卷第76頁），並有監聽譯文附卷可參（警卷第167頁）；且此部分證人郭小英係在檢察官提示此部分監聽譯文供其確認後，所為之證述，亦應屬實。雖此部分電話監聽譯文之記載內容：「郭小英稱：『我 阿賓 （指林文智）說你不是說二千元生的（海洛因）』。上訴人答：『沒有，剛才我跟他說過了』。郭小英再稱：『喔，你等一下（該女子向阿賓說：他給你的東西哪裡少你跟他說）……』」；然證人郭小英已在原審明確證述：二千元「生的」，是指安非他命（原審卷第76頁），故譯文中所記載「二千元生的（海洛因）」中之（海洛因），應係製作人員憑已之臆測所載，並不影響此部分事實之認定，附此敘明。
（三）綜上證人林文智、郭小英就兩人有向被告購買安非他命一事，前後所言均相符，並有與所述相符之監聽譯文1份附卷可參（見警卷第149、151、152、167頁），自堪採信。
雖兩人所證述向被告購買安非他命之時間、次數先後不一，但其等於原審作證之時間為95年2月15日，距離其等向被告購買安非他命之時間已相隔2年餘，以人之記憶有限，自難期其等能詳細記明時間、次數、金額，自應以距離購買時間較近，記憶應較為清晰之警詢中所言，最為正確，而可採信。又其中林文智於92年12月5日上午10時53分許，向被告購買安非他命之金額，林文智於偵查中已證稱忘記了，自應採較有利被告之認定，而認定該次購買金額為1,000元。
（四）證人王連孝於警詢中證稱：伊以電話向被告聯絡，他就將安非他命送到伊村落給伊，伊共向他購買1次1,000元安非他命，及在92年11月中旬，在瑞穗鄉瑞美村堤防一起吸食，伊向被告購買是92年11月初晚上約19時等語（警卷第73、74頁）；並未有隻字片語，提及有與被告合資各出500元之事。況依據卷附92年12月5日15時18分許之監聽譯文內容（警卷第152頁），被告確實打電話給王連孝，抱怨王連孝向 阿雄 購買安非他命一事，若被告與王連孝僅單純合資購買安非他命，被告焉須打電話向王連孝抱怨王連孝不向伊購買安非他命？且被告於警詢中亦供稱：王連孝於警詢筆錄供稱曾於92年11月中旬向其購買安非他命是實在的（警卷第8頁）。雖證人王連孝於原審審理時翻異前詞，改稱：伊於警詢中有說向被告購買1次安非他命，但是與被告合資，其出500元，被告出500元，之後兩人在堤防那裡一起吸用；92年12月5日15時18分許之監聽譯文內容是其與被告之通話內容，被告打電話抱怨其不跟他買安非他命等語，與警詢中所述事實不符，顯係偏袒被告之詞，不足採信，應以其警詢中所述，與事實相符，而堪採信。
（五）此外，復有查獲安非他命照片3張附卷可參，及安非他命6小包扣案足稽。且扣案安非他命6小包，經送鑑定結果：
均發現含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重1.65公克，亦有法務部調查局鑑定書附卷可憑（本院卷第18頁）。被告雖辯稱係林文智、王連孝託其，或與之合資購買安非他命云云。然觀之卷附證人林文智向被告購買安非他命之監聽譯文，其談話內容均未言及林文智有委託被告向他人購買安非他命乙節，甚至被告於談話內容中尚有表示不肯林文智積欠購買安非他命之價款，或林文智向被告抱怨給的安非他命量太少，被告應補給他等語；並有前揭被告打電話，向王連孝抱怨王連孝不向其購買安非他命之監聽譯文內容可佐，均足證被告上開所辯，顯不可採。
（六）另被告雖於本院前審舉出證人 劉清保 ，欲證明其僅代購安非他命。然證人劉清保在本院前審證稱：伊不認識林文智、郭小英、王連孝3人，被告92年11、12月間常跟伊買安非他命，被告都跟他朋友一起來，每次朋友都不同，他有說他與朋友合資；每次買2、3千元，大概有2、3次到3、4次，都依據他朋友要求數量當場分裝，交易地點都在瑞穗鄉；伊住花蓮市，被告打電話到伊拿安非他命到瑞穗鄉約要1個小時，交易時間有時早上，有時下午，晚上應該沒有；這部分在伊販賣毒品案件中，並沒有經法院認定為犯罪事實等語（95年度上更㈠字第107號卷第75至77頁）。
然參之證人劉清保坦承上揭所述情節，在其販賣毒品案件中，並沒有經法院認定為犯罪事實，已難盡信。且證人劉清保亦證述未在瑞穗鄉以外地方或夜間，販賣安非他命予被告，與本案認定被告在晚間、於玉里鎮販賣安非他命予王連孝，毫無相關。又證人劉清保係居住花蓮市，被告打電話到其拿安非他命到瑞穗鄉約要1個小時，亦經證人劉清保證述甚詳；此與林文智、郭小英以電話與被告聯絡後，即進行毒品交易之情，亦不吻合。況證人劉清保既證稱不認識林文智、郭小英、王連孝，自無從證明與被告合資購買者，即為本件向被告購買安非他命之林文智、郭小英、王連孝。從而，證人劉清保上揭證言，尚無從採為被告有利之證明。
（七）再按一般民眾普遍認知安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。本件被告交付安非他命予林文智、郭小英、王連孝等3人，並有收取現金之行為，堪認被告有營利意圖。故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人於原審已當庭擴張被告92年12月9日販賣安非他命予郭小英部分，本院自應併予審究。被告多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，除本刑為無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分依法加重其刑。再被告行為後，刑法第56條連續犯之規定已修正公布廢除，自95年7月1日施行，此項廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯；又刑法第33條第5款修正為主刑之種類：「罰金新台幣一千元以上，以百元計算之」；比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：「罰金銀元一元以上」，就罰金之最低度以適用修正施行前之規定對於被告有利（最高法院95年第8次刑事庭會議紀錄參照），附此敘明。
四、原審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟就92年11月間，在花蓮縣○○鄉○○○路○○號被告妻子 林秀蘭 經營之 小蘭 美髮工作室以2,000元販賣第二級毒品安非他命予郭小英1次之犯行，予以論罪，尚有未洽（詳後述）。另又認定證人林文智於92年12月5日上午7時6分許，係以1,000元向被告購買安非他命，與卷證資料不符，亦有未當。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有議，自應予撤銷改判。
五、本院審酌被告為謀取私利，販賣第二級毒品予他人多次，影響國民健康甚鉅；及其販賣毒品之次數、所得利益，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告販賣安非他命所得共8,000元（2,000＋1,000＋2,000＋2,000＋1,000＝8,000），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之被告販賣毒品所用0000000000號行動電話1支，為被告所有，已據被告供承在卷，該行動電話（手機）亦應上開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案之安非他命6小包（淨重1.65公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
六、公訴意旨另認：被告於92年11月間，在花蓮縣○○鄉○○○路○○號被告妻子林秀蘭經營之小蘭美髮工作室以2,000元販賣第二級毒品安非他命予郭小英1次之犯行，及自92年中旬至93年1月初，平均約3、4天，販賣安非他命予郭小英1次，每次金額2000元，因認被告就此亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣安非他命罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第
301條第1項分別定有明文。訊據被告堅決否認就此有何非法販賣毒品之罪行，辯稱：其並未販賣安非他命予郭小英等語。經查：
（一）證人郭小英於警詢時證稱：我只有1次在92年11月份，在被告妻子經營的美髮工作室，我找被告購買安非他命2,000元，其餘都是我丈夫向被告購買等語（偵查卷第23頁），然於檢察官偵查中即改稱：有向被告買過毒品，都是我先生出面跟他買，我沒有跟被告接觸等語（偵查卷第90頁），證詞互相矛盾；是難認證人郭小英於警詢中所為不利被告之供述確與事實相符。
（二）證人郭小英雖於原審審理時證稱：約於為警查獲（即93年年初）前半年，我們夫妻就向被告購買安非他命，並由我先生去拿，我們1次購買都是2000元，平均3、4天購買1次；證人林文智亦證稱：郭小英所述第1次向被告購買安非他命之時間正確。然查，證人林文智、郭小英於警詢及原審審理時所證述向被告購買安非他命之時間、次數不同，應以其等於警詢，及92年12月9日之監聽譯文所述部分為正確，已詳如前述，則證人郭小英於原審所述部分犯罪事實尚屬無法證明。
（三）綜上，復查無其他積極事證足以證明被告有此犯行，原應就該2部分為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、本案另有扣得毒品海洛因（淨重0.96公克），係屬第一級毒品，有法務部調查局93年3月29日調科壹字第280000477號鑑定通知書乙紙在卷可稽，為違禁物，且數量極其輕微，難認為係供被告販賣用之毒品。本院前審認既經檢察官於起訴書中聲請宣告沒收，為避免重行聲請單獨宣告沒收而浪費司法資源，而對之宣告沒收銷燬。此部分被告並未聲明不服，亦未對之提起上訴，業經被告在本院前審陳明甚詳，並有其上訴三審之上訴狀足憑，應已確定在案，故不另為沒收之諭知，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56條、第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月4日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國96年5月4日附表┌──┬──────┬────────┬────┬───┬──────┐│編號│時間│地點│販毒對象│次數│販毒所得│├──┼──────┼────────┼────┼───┼──────┤│一│①92年12月5│花蓮縣瑞穗鄉中華│林文智與│4次│①新台幣（下│││日上午7時│路116號林文智住│郭小英共││同）2,000元│││許│處或瑞穗鄉某處│同出資，││（起訴書及原│││②92年12月5││由林文智││判決誤載為1,│││日上午10││出面向被││000元）│││時53分許││告購買│││││③92年12月5│││││││日下午1時││││②1,000元（│││52分許││││起訴書誤載為│││④92年12月9││││2,000元）│││日上午某時││││③2,000元│││││││││││││││││││││④2,000元│├──┼──────┼────────┼────┼───┼──────┤│二│92年11月初某│花蓮縣玉里鎮能雅│王連孝│1次│1,000元│││日晚上7時許│87號王連孝住處附│││││││近││││└──┴──────┴────────┴────┴───┴──────┘附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。