裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2050號刑事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2050號上訴人即被告 游寶億 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度審訴字第八九七號，中華民國一０四年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第三一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游寶億基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０四年三月二十九日凌晨時分，在其新北市○○區○○路○○○號四樓之一住處內，將海洛因及甲基安非他命捲入香菸中，再用火點燃該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命乙次。嗣於一０四年三月三十日十時三十七分許，在新北市○○區○○街○○號前為警查獲，經採其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據上訴人即被告游寶億於原審及本院審理時均坦承不諱（詳原審卷第三三頁反面、三七頁，本院卷第三四頁反面），且被告為警查獲時採尿送驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各一份在卷可佐（見偵卷第二、一三至一五頁），是被告自白與事實相符堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」；亦即，犯同條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，同條例第二十條第一項定有明文。又依同條例第二十條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十條第三項、第二十三條第二項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（參最高法院九十五年度第七次暨九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院九十一年度毒聲字第二四一八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於九十一年九月十六日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一九八六號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第二四五七號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定；又因施用毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第三六一四號判處有期徒刑八月確定；另因施用毒品案件，經同法院以九十六年度訴字第三七五四號判處有期徒刑九月確定，有本院被告前案紀錄表等在卷可憑（見本院卷第一七至二五頁反面），是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第二十條第三項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院九十三年五月十一日北總內字第○○○○○○○○○○號函說明甚詳。準此，被告稱其將海洛因與甲基安非他命一同捲入香菸內，再用火點燃該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認被告所為係犯意個別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有未合。又被告曾因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度簡字第七三一六號判決判處有期徒刑三月確定，於一００年四月十九日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第二二頁反面），其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，另迭因犯施用毒品等罪，經法院判處罪刑確定，現在監執行中等情，有卷附本院被告前案紀錄表等可參，足認其素行非屬良善，又不知悔改，未思尋求正當之身心發展，亦未見其澈底根絕毒害之決心，再犯本案施用毒品罪，可見其自制力之薄弱，漠視法令禁制，復施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以其因案通緝遭警察逮捕時，即向派出所警察坦承吸食毒品，應該有符合刑法第六十二條自首的事宜云云為由上訴，指摘原審判決不當。然姑不論被告本身為毒品危害防制條例案件之通緝人口（見偵卷第三頁反面），員警本即將被告列為毒品犯罪嫌疑人，被告於一０四年三月三十日遭警查獲時係陳述：我最後一次是一０四年三月二十六日晚上（詳細時間忘記）在家中，把海洛因粉末捲進香煙燃燒吸食云云（詳偵卷第五頁反面），與檢察官起訴書認定：「於一０四年三月三十日為警查獲時回溯二十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０四年三月三十日為警查獲時回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次」等情，是被告之陳述與檢察官依據被告尿液檢驗報告所為之認定，就其最後一次施用海洛因之時間及有無施用甲基安非他命之情，均有不符，故被告之警詢陳述自難認符合刑法第六十二條自首之規定。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國104年10月20日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國104年10月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。