裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第941號民事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：返還價金
臺灣士林地方法院民事判決103年度訴字第941號原告 陳雅玲 訴訟代理人 屠啟文 律師被告維多利亞建設股份有限公司法定代理人 邱明宏 訴訟代理人 林雯澤 律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查，本件原告陳雅玲起訴時原聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）788,818元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」；嗣經依原告聲請，由兩造均同意之鑑定機關社團法人中華民國建築技術學會（以下簡稱為建築技術學會）進行鑑定後，將前開聲明第一項依據鑑定報告書而變更為：「被告應給付原告162,493元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核屬應受判決事項聲明之擴張或減縮，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告前於民國102年2月3日以32,665,000元向被告維多利
亞建設股份有限公司買受「VICTOR嘉醴」公寓大廈（以下稱為系爭大樓）門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號3樓之2房屋及其坐落土地，雙方並簽訂買賣契約書，被告已移轉所有權登記予原告。又原告所買受之房屋為成屋，於買受之際，系爭大樓3樓共同使用部分原設計之茶水間及公廁，經被告興建為會議室及交誼廳使用。豈料，該部份共同使用部分前經臺北市政府建設局以違反使用執照命被告拆除並回復原始設計，是被告乃拆除原會議室及交誼廳，變更為茶水間及公廁。
㈡按系爭契約第11條第2項第9款及第4項雖約定：「三與七樓
原茶水間、男廁、女廁與機電設備空間二工作為會議室、交誼廳及空調機房」、「本房地交屋方式為現況交屋，如第一條買賣標的引述，買賣雙方應於建物現況確認書互為確認（附件一），若違反建築法令被建築主管機關勒令拆除時，賣方無條件於六個月內將現況（除管道間外）回復如竣工圖說，管道間不可擅自拆除或修改，詳如附件五，該戶之車位詳如附件六」，然上開約定僅是課予被告拆除回復原狀之義務，並未約定該拆除危險應由原告所負擔。又按民法第354條第1項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。準此，被告所交付之房屋並未有如其所載之會議及交誼廳等公共設施，即有瑕疵存在甚屬明確。是原告自得依民法第359條規定請求減少價金。
㈢另按社團法人中華民國建築技術學會105年11月23日（105）
鑑字第758號鑑定報告書雖就「兩造成立買賣契約當時，系爭不動產之共同使用部分，係與使用執照之竣工圖相符（即目前回復之現狀），合理之交易總價應為若干？」部分，認「系爭建物面積28.65坪，以每坪單價105萬元計算，加計汽車停車位250萬元，合計總價為32,582,500元，與兩造102年1月成立買賣契約當時之交易價差異不大」等語。然鑑定報告書所載系爭建物之合理交易價值為32,582,500元，原告既以32,665,000元購入，二者顯有82,500元之交易價值減損。
況「如依兩造成立買賣契約當時二次施工之狀況（交誼廳）改為使用執照之竣工圖相符（即目前回復之現況）3樓之2房屋不動產之差價計算」部分則為162,493元。原告謹就162,493元之價值減損主張減少此一部份價金。
㈣「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。又所謂債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，在不完全給付係不能補正者，或縱經補正，與債務本旨已不相符者，應依民法第226條規定賠償債權人所受損害。查被告所交付之3樓會議室及交誼廳，因該設施涉及變更使用設計，致遭臺北市政府建設局勒令回復原狀，可見被告之不完全給付顯無補正之可能，被告自應依民法第226條規定賠償原告之損失，即被告應賠償房屋價值之162,493元損害。
㈤退步言，如法院認3樓公同使用部分拆除之危險應由何人負
擔有疑義者，按系爭契約第1條買賣標的固約定：「本買賣範圍包括共同使用部分之應有部分在內，房屋現況除水電、門窗及固定設備外，買、賣雙方應於建物現況確認書互為確認（附件一），賣方於交屋時應維持現狀」然系爭契約之附件一之建物現況確認書並未記載任何有關3樓共同使用部分，顯見3樓公同使用部分拆除之危險並非由原告所負擔。況系爭契約為被告為銷售其興建房屋所預定用於同類契約之條款，買受人並無磋商修改之權利，而系爭契約第11條第4項之約定如真有免除被告之賠償責任者（假設語，非自認），該約定顯示免除被告之賠償責任，而對原告有重大不利益，依民法第247條之1第1至第4款規定，亦屬無效。是原告仍得請求減少價金或請求被告負損害賠償責任。
㈥綜上，被告自負有將3樓興建會議室及交誼廳等公共設施並
交與原告等3樓區分所有權人使用之義務，今被告違約未履行其義務，致不具備應有之品質及價值，原告自得依民法第
359條規定，主張減少162,493元之買賣價金，並依同法第
179條及第226條規定請求被告返還不當得利或賠償損害等語。
㈦聲明：①被告應給付原告162,493元，並自起訴狀送達之翌
日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②原告願供擔保請准宣告予以假執行。③訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠兩造已有契約合意，被告未違反契約約定：
⒈買賣契約書第11條第2項第9款已約定：「三與七樓原茶水
間、男廁、女廁與機電設備空間二工作為會議室、交誼廳及空調機房。」⒉買賣契約書第11條第4項亦約定：「本房地交屋方式為現
況交屋，如第一條買賣標的引述，買賣雙方應於建物現況確認書互為確認，若違反建築法令被建築主管機關勒令拆除時，賣方無條件於六個月內將現況（除管道間外）回復如竣工圖說，管道間不可擅自拆除或修改，詳如附件五，該戶車位詳如附件六。客戶簽章：陳雅玲（即原告親簽）」。
⒊上開事實，業經原告於103年6月10日民事起訴狀自認在卷
。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項規定）「當事人於審判上所為不利於己之之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。」（最高法院18年上字第2836號判例參照）、「兩造主張一致者，法院應即以一致之主張為裁判之基礎，勿庸更為何項之調查。」（最高法院19年上字第3302號判例參照），基此，被告未違反契約約定，並經原告自認在卷。
㈡被告未違反契約約定，自無違反「物之瑕疵」擔保責任：
⒈「民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之
特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張。」（最高法院83年台上字第2372號判決參照）⒉承前㈠所述，兩造一致主張買賣契約書第11條第2項（答
辯狀誤載為第4項）第9款、與第11條第4項之約定，即被告並無違反契約約定，易言之，兩造合約已明載系爭變動部分係「違反建築法令」，益證原告亦「明知」，揆諸前揭最高法院83年台上字第2372號判決要旨所引，兩造已以特約免除被告之「物之瑕疵」擔保責任，基此，原告再以民法第354條、第359條主張瑕疵擔保責任減價云云，洵屬無稽，應予駁回。
㈢退步言之，原告主張受有每坪額外花費13,363元之損害云云
，依民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，原告應舉證以實其說，否則顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
㈣聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、爭執與不爭執事項之整理：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於102年2月3日向被告買受系爭大樓內門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號3樓之2房屋及其坐落土地。
⑴約定總價款為新臺幣（下同）32,665,000元。
⑵買賣契約第11條第2項第9款約定：「三與七樓原茶水間
、男廁、女廁與機電設備空間二工做為會議室、交誼廳及空調機房。同條第4項約定：「本房地交屋方式為現況交屋，如第一條買賣標的引述，買賣雙方應於建物現況確認書互為確認（附件一），若違反建築法令被建築主管機關勒令拆除時，賣方無條件於六個月內將現況（除管道間外）回復如竣工圖說，管道間不可擅自拆除或修改…」⒉系爭大樓交屋時，其3樓之共同使用部分已由申請執照所
設計之茶水間、男廁、女廁，二次施工改為會議室、交誼廳，其平面圖與照片如原證3所示（第34頁至第38頁）。
⒊系爭大樓前開共同使用部分改建，經臺北市政府都市發展
局勒令改建後，由被告施工回復為公共廁所，其圖說及照片如原證5所示（第41頁至第45頁）。
⒋上述公共廁所經兩造合意囑託之鑑定機關建築技術學會會
勘測量，其面積為16.5坪；該公廁之工程造價（含拆及建之合理價）則鑑定為每坪180,000元。
㈡兩造爭執事項：
⒈被告是否應負物之瑕疵擔保責任？
⑴系爭大樓3樓之會議室、交誼廳為臺北市政府勒令回復
為原設計之公共廁所，是否屬被告應負擔保責任之物之瑕疵？⑵被告抗辯兩造買賣契約書前揭第11條第2項第9款、第
4項之約定，乃以特約免除被告之「物之瑕疵」擔保責任，是否有理由？⒉被告是否應負不完全給付之責任？使系爭大樓3樓之公共
使用部分建造並維持作為會議室、交誼廳使用，是否屬被告依約所應為之給付？⒊原告所得請求減少之價金、賠償之損害或返還之利益為何
？
五、本院得心證之理由：㈠原告所買受前開房屋之瑕疵，應指共有之系爭大樓3樓交誼廳與竣工圖說不符而有遭拆除之危險：
⒈原告對於所買受房屋之瑕疵，乃稱「被告所交付之房屋並
未有如其所載之會議及交誼廳等公共設施」（見原告起訴狀，第6頁背面；民事辯論意旨狀，第106頁），然查系爭大樓於101年間興建完工並領得使用執照後，被告即進行二次施工將原竣工圖說設計之公共廁所改建為交誼廳，迄兩造間於102年成立房屋買賣契約並交屋時，系爭大樓3樓之公共設施之使用現況即為交誼廳，此為兩造所不爭執，並有前開平面圖、照片等可憑；嗣後所以又更改回復為公共廁所，係因該交誼廳為被告申請使用執照獲准後，二次施工加以改建，而此等改建行為因違反建築法第77條第1項，經該管之臺北市政府都市發展局以103年3月5日北市都建字第10363997400號函（第39頁、第40頁）定期命被告改善所致。故本件兩造間房屋買賣契約關係，於危險移轉即交屋時，系爭大樓3樓既已有交誼廳之設置，原告主張向被告買受之房屋有「無會議及交誼廳等公共設施」之瑕疵，論理上即值斟酌；惟衡諸原告提起本訴之意旨，係以系爭大樓3樓原有交誼廳之設置，後改建回復為公共廁所而主張受有損害，本院因認原告於此所欲主張者，實為與被告成立房屋買賣契約時，即已存在之「系爭大樓3樓交誼廳與竣工圖說不符而有遭拆除之危險」。
⒉按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。最高法院73年台上字第1173號著有判例可資參照。
比較系爭大樓遭臺北市政府都市發展局函令限期改善前後之交誼廳與公共廁所，固然各有不同使用價值，然裝潢華麗之交誼廳較諸公共廁所受歡迎，當符於通常交易觀念；又按「被上訴人完成之房屋，部分為違章建築，（似係檢查後再完成）為原審合法確定之事實，該房屋自與申請建築之核准圖不相符，而兩造買賣契約並未約定依銷售海報建築，則該房屋自應依政府核准之圖說建築。其竟未依政府核准之圖說興建，致成違章建築，隨時有遭取締拆除之危險，能否謂被上訴人係依債務之本旨履行，被上訴人所為給付無重大瑕疵，非無進一步研求之餘地。」最高法院84年度台上字第2354號民事裁判復可參照，故原告以住戶共有之系爭大樓3樓交誼廳因與竣工圖說不符有遭拆除危險，主張所買受房屋之瑕疵，且被告未依債務本旨履行而給付無瑕疵之房屋，應為可採。
㈡原告於契約成立時已知有瑕疵之存在，被告不負物之瑕疵擔保責任：
⒈按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條
之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有所保證之品質。」民法第354條第1項前段、第2項固有規定；惟「買受人於契約成立時，知其物有前條（即第354條）第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」同法第355條第1項亦有明文。又按「上訴人於訂約之初，即已明知買賣標的物中之系爭違建樓房有興建在公有土地上之瑕疵，而仍買受，且未能舉證被上訴人有為該部分樓房不會被拆除之保證，依民法第355條第1項規定，被上訴人自不負瑕疵擔保責任。」最高法院84年度台上字第2320號民事裁判要旨另可參考。
⒉查兩造所簽訂之房屋買賣契約書，第11條第2項第9款已有
「三與七樓原茶水間、男廁、女廁與機電設備空間二工做為會議室、交誼廳及空調機房」之約定，同條第4項且約定「本房地交屋方式為現況交屋，如第一條買賣標的引述，買賣雙方應於建物現況確認書互為確認，若違反建築法令被建築主管機關勒令拆除時，賣方無條件於六個月內將現況（除管道間外）回復如竣工圖說，管道肩部可擅自拆除或修改，詳如附件五…」（第16頁、第17頁），上述第11條第4項約款且有原告之署押與印章，可認原告於簽約時確實知悉有該前開條款之約定。契約附件一「建物現況確認書」中雖無關於三樓現況之描述，然同契約內經原告本人簽名之「分管同意書與圖說（附件七）」內，除於第9條重述「三與七樓原茶水間、男廁、女廁與機電設備空間二工做為會議室、交誼廳及空調機房」外，圖說中之三樓平面圖亦明確顯示原公共設施部分係為公共廁所（第28頁），故原告於簽約之時，已經明知買賣標的物之共有部分即系爭大樓3樓公共使用部分為二次施工改建為交誼廳，乃屬明確。而原告於訂約之初，既然已明知買賣標的物有二次施工改建，可能因違反建築法被建築主管機關勒令拆除之風險，揆之前開民法第355條第1項規定及最高法院裁判要旨，被告主張不負瑕疵擔保責任，自屬有據。
⒊原告雖另引用民法第247條之1主張兩造買賣契約之第11條
第4項約定無效，惟民法第355條第1項出賣人瑕疵擔保責任之排除，乃以買受人於契約成立時已知標的物有瑕疵之「事實」為要件，被告既已藉由該上揭契約第11條第2項第9款、第4項、及分管同意書與圖說等附件，清楚向買受人即原告表達系爭大樓3樓之交誼廳為二次施工、有被拆除之危險等事實，當認原告已經認識並決定承受該危險，自不能事後於危險實現時，再行請求被告負瑕疵擔保責任。
㈢被告未依債之本旨給付無瑕疵之物，應認為不可歸責：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。至於債務人是否可歸責，如當事人間以契約有所約定者，從其約定；未有約定時，則依法律之個別規定或民法第220條之一般規定。
⒉本件被告依約所交付原告之房屋及共有之公共設施部分，
因有與竣工圖說不符可能遭建管機關拆除之風險，被告並未基於債之本旨而為給付，已如前述，然被告此不完全給付行為是否可歸責，仍應進一步審酌。
⑴被告抗辯上開買賣契約第11條第4項係為排除其不完全
給付之特約，乃為原告否認。審諸該條項約定之文字內容「本房地交屋方式為現況交屋，如第一條買賣標的引述，買賣雙方應於建物現況確認書互為確認（附件一），若違反建築法令被建築主管機關勒令拆除時，賣方無條件於六個月內將現況（除管道間外）回復如竣工圖說…」，就建管機關勒令拆除之情況僅有賣方（即被告）無條件拆除之約定，並未提及不完全給付之責任負擔或免除，原告主張「上開約定僅是課予被告拆除回復原狀之義務，並未約定該拆除危險應由原告所負擔」等語，當屬可採，並認兩造間對於交誼廳遭拆除之危險實現時，被告如何歸責並無特別約定。
⑵系爭大樓3樓公共使用之交誼廳係為被告在建管機關核
發使用執照後，進行二次施工加以改建而成，乃為兩造所不爭之事實，被告係明知並有意地進行交誼廳改建，且完工後該交誼廳即處於遭建管機關勒令拆除之危險下，被告對此亦難諉為不知，故被告就給付予原告之房屋具有前述不合債之本旨瑕疵乙節，當可認為有故意。然而，此種利用執照核發後進行二次施工以增加使用面積、改變格局規劃等，於房屋交易市場實非罕見；原告購屋時，對此亦有認識，兩造契約中更指明有拆除回復原狀之危險，均如前述，則原告同意或至少容任被告此等「不合債之本旨」之給付，乃堪採取，故兩造對於該違反建築法之交誼廳遭勒令拆除之危險，自然應共同承擔，不得單獨歸責於任一方。
⑶末衡之被告於系爭大樓「VICTOR嘉醴」建案中，係以高
貴華麗之格局、裝潢等，塑造該建案之豪宅形象，3樓公共設施部分將原設計之公共廁所改建為交誼廳，當係本於相同考量，論理上被告應無故意或過失使建管機關勒令改善之可能，此外原告易未提出任何證據資料，說明被告就交誼廳被勒令拆除回復之危險實現，有何故意或過失，自難認被告就其不完全給付為可歸責。
六、綜上所述，被告興建系爭大樓，於使用執照核發後進行二次施工，將該大樓3樓公共設施由公共廁所改建為交誼廳，因違反建築法第77條第1項規定而有遭建管機關取締並勒令改善之危險，乃仍與原告訂立買賣契約，將該大樓3樓之一戶房屋出售交付予原告，其未依債務本旨而交付有瑕疵之物，乃堪認定；惟因原告於成立契約之初，對系爭大樓有二次施工、交誼廳可能遭建管機關勒令拆除等情即為明知，乃不得再行主張被告應負物之瑕疵擔保責任、或就不完全給付為可歸責，故原告起訴請求被告應給付162,493元之價金減少或賠償，尚無理由，應予駁回。原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國106年4月25日
民事第一庭法官吳坤芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月25日
書記官翁仕衡