裁判字號：臺灣臺東地方法院101年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：販賣毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度訴字第249號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李修賢選任辯護人財團法人法律扶助基金會 陳信伍 律師上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2308號），本院判決如下：
主文李修賢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號之SIM卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李修賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表公告之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時地，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格購入第二級毒品甲基安非他命，復以門號0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品所用之工具，於民國100年10月5日凌晨0時31分許，即陸續以上開行動電話門號與 謝韋國 所有之0000000000號行動電話門號聯繫交易新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命事宜，最後一通於同日下午1時38分許聯絡時，即相約在新北市樹林區山佳調度場交付（即起訴書所載新北市○○區○○街山佳火車站附近某處，應予補充），並於同日下午稍後某時許（起訴書所載販賣時間係於該日凌晨某時許，應予更正），在上開地點，由李修賢販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包0.2公克予謝韋國而完成交易（價金1000元則同意讓謝韋國賒欠）。嗣於同年月10日李修賢因與謝韋國相約在新北市○○區○○路0段000號前，再次販賣第二級毒品甲基安非他命予謝韋國，經警巡邏當場查獲，經詢問謝韋國後，始悉上情。（李修賢涉嫌於100年10月10日販賣毒品部分，業經前臺灣板橋地方法院以100年度訴字第2775號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經臺灣高等法院以101年度上訴字第255號判決駁回上訴確定）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告前臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下所引用被告以外之人即證人謝韋國於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人並不爭執證據能力，本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告李修賢於警詢及本院審理中坦承不諱（偵一卷第7頁、本院卷第74頁背面、第75頁），核與證人謝韋國於警詢、偵查中及本院審理中之證述情節相符（偵一卷第8頁至第9頁、第44頁至第46頁、第58頁、第70頁、偵三卷第31頁至第32頁、本院卷第66頁至第74頁），並有被告所使用門號0000000000號與謝韋國所使用門號0000000000號之通聯紀錄1份在卷可參（偵一卷第61頁至第66頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告李修賢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以98年度簡字第6458號、第8545號判決各判處有期徒刑4月，再經同院以99年度聲字第427號裁定定其應執行刑6月確定；復因施用毒品案件，經同院以99年度簡字第2388號判決判處有期徒刑6月確定，與前述定應執行部分接續執行，於100年2月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
(二)又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件，則被告於偵查及審判中均自白後，縱嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第815號、第2423號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。故當係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，而所稱自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂。（最高法院102年度臺上字第1685號判決意旨參照）。本件被告對其所為上開販賣第二級毒品罪行，於100年10月10日警詢中即自承：「（謝韋國於筆錄稱向你購買安非他命不是第一次，於上一次是在100年10月3日下午5時許在新北市○○區○○路靠近山佳火車站向你購買的【按：即指本案這次】，你作何解釋？）那一次也是謝韋國說他朋友要吸食，要跟我購買新臺幣1000元的安非他命，我就將身上的剩餘的安非他命轉讓一些給謝韋國，新臺幣1000元就先讓謝韋國欠著等語。」（偵一卷第7頁），嗣於101年5月25日偵查中則陳稱：之前跟謝韋國通電話聯絡都是因為謝韋國要跟伊拿毒品，有一次謝韋國先跟伊拿毒品之後沒給錢，那一次跟10月10日被查獲這次隔約一個禮拜以內等語（偵三卷第34頁、第35頁），是以，依被告前開供述，其於警詢、偵查中即曾就販賣毒品構成要件之主要部分（即與證人謝韋國約定交易1000元價值之甲基安非他命並交付給謝韋國部分）為自白，雖被告嗣後於偵查中及本院審理中曾否認犯行，惟揆諸前開判決意旨，仍不能否定被告前於警詢、偵查中之自白，另被告於本院最後審理程序中業已自白，有本院審判筆錄在卷可稽（本院卷第74頁背面、第75頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度臺上字第5999號、100年度臺上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）；依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依上開偵審自白之減刑後，刑度仍謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經減刑後仍不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告李修賢販賣甲基安非他命之犯行僅有1次，金額亦僅1000元，且尚未取款，其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，又被告家中尚有年邁父母，乙名年幼女兒賴其撫養，部分原因係經濟能力不佳方鋌而走險，有本院依職權調閱之全戶戶籍謄本在卷可稽，其所犯1次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，縱經減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認其犯罪尚足堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，並依法先加而後遞減之。
(四)爰審酌被告李修賢販賣第二級毒品甲基安非他命用為牟利之舉，所生危害、販售數量甚微，然其行為不僅危害自身，亦危害國民身心健康及社會之安全及秩序，本有不該，且被告到案後於偵查中接受訊問，大部分係否認犯罪，初亦無坦承面對司法之心，然慮及被告李修賢於本院審理中尚能坦承犯行，犯後態度尚可，暨其職業（送貨員）、家庭經濟狀況（未婚，育有1子11歲）及智識程度（高職畢業）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)末按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以其財產抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度臺上字第4463號判決可資參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知。（最高法院102年度臺上字第4389號判決意旨參照)。經查，被告所持對外聯絡販賣毒品之行動電話機具1支（內含門號0000000000號之SIM卡一張），行動電話門號申請名義人為 黃月娥 ，雖有該門號查詢單1紙在卷可查（偵一卷第61頁），但實際上為被告所有並使用一節，業據其於偵查中供述在卷（偵一卷第79頁），是該行動電話機具1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然既係被告所有用以聯繫販賣毒品之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。至被告與證人謝韋國約定販賣毒品之價金1000元，因被告尚未及收取即為警查獲，是其就本案販賣第二級毒品之行為尚未取得犯罪所得，即無從為沒收或抵償之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官蔡立群法官郭世顏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王士偉中華民國102年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。