裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第182號民事判決
裁判日期：民國105年06月03日
裁判案由：回復原狀等
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第182號原告 練鳳娥 訴訟代理人 練富進 被告 游弘飛 上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國105年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認淡水地政事務所關於原告練鳳娥所有、坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地（應有部分為三百萬分之一萬零五百六十）、登記次序零四七八號、於民國九十七年五月九日所為、以地登字第080920號收案、抵押權人為被告游弘飛、擔保債權新臺幣陸拾萬元、債務人為原告練鳳娥、借款日為民國九十七年五月八日、清償日為民國九十七年十一月八日、證明書字號九七淡他字第三九三一號之抵押權設定無效。
被告應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其於民國97年5月間，透過訴外人即其兄練富進，本欲向被告借貸而交付坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號、應有部分為10560/0000000之土地（下稱系爭土地）所有權狀、印鑑證明書、印章等文件、物品，練富進並將該文件交付給被告商談借款事宜，然雙方借貸條件並未談妥亦未付款，被告竟擅自將系爭土地辦理抵押權設定，且亦未交付借貸款項，並以虛偽之事實，訴外人銓松有限公司為發票人、票號為151646號、151649號，帳戶000000000號、付款人為合庫銀行五股分行、金額分別為新台幣（下同）25萬元、30萬元，發票日分別為97年8月8日、同年11月8日之支票二紙（下稱系爭二紙支票），前經被告向原告提示退票後，並聲請支付命令，經原告提出異議後業已失其效力，顯見被告對原告並無債權存在，因之被告在系爭土地上之系爭抵押權登記自應塗銷等語。並聲明：求為判決如主文所示。
二、被告則以： 游春生 為其兄，緣原告之兄練富進向游春生借款60萬元並持系爭土地權狀設定抵押，才會將款項交付游春生並轉支付給練富進，並持原告之系爭土地予以設定抵押權登記為擔保，而借貸款項業已交付，且被告有將款項匯給游春生等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號民事裁判要旨參照）。經查，原告主張系爭土地為被告設定系爭抵押權登記一情，業經提出系爭土地登記謄本，亦為被告所不爭執（見本院卷第10～12頁），揆之登記事項之記載：登記日期為97年5月9日，擔保債權總金額為60萬元，擔保債權確定期日為97年5月8日，權利人為被告之設定事實，與被告所抗辯稱係由其兄游春生與原告之兄練富進間之借貸關係，不論借貸主體（究債務人為練富進或原告，債權人為被告或練春生，均有歧異）、借款金額（被告抗辯以50萬元債權，然謄本上之登記債權金額則為60萬元），甚至是否交付及如何交付借款等情，均有所不同，顯然僅憑系爭土地登記謄本經登記之事實，尚難逕認被告所辯係由原告提供系爭土地作為擔保其交付借款與游春生之事實為真實。
四、又查，被告請求傳訊游春生到庭雖證稱：系爭借款之緣由係因練富進要向其借款，遂要求以原告所有之系爭土地所有權狀提供給被告設定抵押為擔保，並受領練富進交付之系爭二紙支票後才同意借錢，且其業已交付25萬元現金給練富進，合計已有50萬元之債權，所以才會設定擔保60萬元之債權，其中10萬元是程序費用，但係現金交付故無其他證據足以證明借款交付等語（見本院卷第44～45頁），然揆之前揭法條、判決意旨，游春生所證述內容，僅足以陳明雙方交付權狀設定之過程，然其亦坦承為現金交付而無其他積極證據足以佐證，而原告既否認兩造間有借貸債務，亦否認有受被告為借款之交付，被告抗辯已經交付借款，自應負證明借款交付之舉證責任，然被告未能積極舉證證明確已交付借款，又原告又主張系爭土地之抵押權設定並未經其同意，且亦無擔保任何對被告之債務一情，應堪採信。原告既為系爭土地所有人，系爭土地又未經其同意為抵押權登記，兩造間既無債務存在，原告請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，自應准許。
五、從而，原告本於民法第767條，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被告應將系爭土地上之抵押權登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年6月3日
民事第三庭法官黃國益以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年6月13日
書記官林政毅