裁判字號：最高法院93年台上字第5812號刑事判決
裁判日期：民國93年11月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五八一二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月二十一日第二審更審判決︵九十三年度上更㈠字第一七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於諭知乙○○、甲○○部分均無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管及監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及論處上訴人即被告乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決事實欄記載：﹁甲○○明知 蔡昆明 實際使用之墓地面積為三十三平方公尺，卻仍承前開公務員登載不實文書之概括犯意，在第二次之申請書上之使用面積欄內填寫十六平方公尺，使蔡昆明據此僅繳納（新台幣，下同）二萬元之使用公墓地費用，因而獲得十七萬元之不法利益﹂，其理由第三項則謂：﹁被告甲○○前開二次行使公務員登載不實文書犯行︵登載並進而行使不實之玉鄉民墓證字第○五五號﹃使用公墓地埋葬許可證﹄之公文書，及在玉鄉民墓證字第○五八號﹃使用公墓地埋葬許可證﹄上使用面積欄記載﹃十六平方公尺﹄︶，時間密接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，係連續犯，以一罪論，並加重其刑﹂，其理由第四項復謂：該玉鄉民墓證字第○五八號之使用公墓地埋葬申請案係由證人 凃銘栓 所受理承辦，該許可證亦為該證人所填發，甲○○於該申請案，僅係在申請書上之使用面積欄內偽填十六平方公尺，使蔡昆明僅繳納二萬元之使用公墓地費用，因而獲得十七萬元之不法利益，並非在該許可證為不實之記載，此部分僅就甲○○填寫使用面積十六平方公尺行為，究其刑責云云，其對於甲○○有無在上開玉鄉民墓證字第○五八號﹁使用公墓地埋葬許可證﹂為登載不實之情事，事實之記載與理由說明前後不一致，顯有判決理由矛盾之違法。二、刑法第二百十三條之罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，並足以生損害於公眾或他人為要件。依原判決之認定，台南縣玉井鄉公墓地之使用申請過程，係由申請人填寫第一聯之使用公墓地埋葬申請書︵或由承辦人代寫︶，經承辦人書面審查後，即將第二聯之使用公墓地埋葬許可證︵已蓋有鄉長公印及玉井鄉公所關防︶交由申請人，申請人拿到許可證後即可埋葬死者等情︵見原判決第十頁︶；準此，該申請書既本應由申請人自行填寫並據以提出申請，在提交承辦公務員收受以辦理申請之前，乃屬私文書性質，自非公務員職務上所掌之公文書。本件甲○○縱有原判決事實所認定於蔡昆明第二次申請時，在申請書上之使用面積欄為不實填載之情事，其如何係屬上開公務員登載不實之行為，並未臻明瞭。原審就此未遑詳加說明審認，遽論以刑法第二百十三條之罪，適用法則自難認允洽。三、公訴人於原審受命法官行準備程序時陳稱：﹁本件乙○○部分我們改主張圖利共犯請同上斟酌﹂，復於審判期日論告稱：﹁乙○○的部分應該為圖利罪原審引用的法條錯誤請予改正﹂云云︵見原審更㈠卷第四十一、八十七頁︶，一再主張乙○○部分亦應論以圖利罪；且依原判決之認定，乙○○與甲○○共犯本件之公務員登載不實罪，係均在於使蔡昆明節省公墓使用之費用，甲○○並將其完成登載不實之﹁使用公墓地埋葬許可證﹂之公文書，交與乙○○再轉交蔡昆明據以行使埋葬其父，其等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情，則公訴人此部分對乙○○所為不利之主張是否可採，即非無詳求之餘地，原判決就此並未予說明論敘，自嫌理由不備。又甲○○之圖利行為究竟使蔡昆明得到多少不法利益，應以蔡昆明非居住於玉井鄉轄區內之身分申請時，依其使用墓地之面積三十三平方公尺計算其應繳納之費用，與甲○○之圖利行為而使蔡昆明繳納一萬元之費用加以比較而得，本院前發回意旨就此已有指明，原判決就蔡昆明第一次申請部分仍以 嚴福仁 之身分申請加以計算使用費用，於法自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月八日
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