裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1907號刑事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1907號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5870號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾陸年捌月，未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之，扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「欽仔」）前於民國93年間，因違反電信法案件，經本院以94年度訴字第518號判處有期徒刑4月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第565號判處有期徒刑10月確定，上開2案嗣經定應執行刑為有期徒刑1年1月，於95年4月22日執行完畢。復於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第2005號判處有期徒刑1年確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3971號分別判處有期徒刑8月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為1年9月，於98年6月28日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，並以其所有之門號0000000000號（門號SIM卡插置於其所有之NOKIA廠牌行動電話內）行動電話與作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，分別為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：
㈠、於99年2月8日13時27分57秒、13時29分5秒，由乙○○以門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話表示要購買海洛因，但其身上沒有錢，甲○○同意乙○○先以乙○○所有之衛星導航機做為質押，並要乙○○攜帶注射針筒前往裝取海洛因，乙○○隨即攜帶衛星導航機1臺至甲○○位於臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號住處，由甲○○將價值新臺幣（下同）1000元之海洛因攙入乙○○備好之注射針筒中出售予乙○○，乙○○當場將該衛星導航機1臺交付與甲○○供擔保，並於2日後，再將現金1000元交予甲○○，並贖回上開衛星導航機。
㈡、於99年2月12日16時47分51秒、16時50分40秒，由丁○○先以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話表示要購買海洛因，並相約在丁○○位於臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號住處後面之巷子鐵牛車前交易，甲○○到達後，先將裝有價值1000元海洛因之注射針筒放在上開巷子路邊，再由丁○○將800元（另200元為甲○○先前欠丁○○之款項）放入停放在該巷子之鐵牛車內之工具箱後，丁○○即取走上開裝有海洛因之注射針筒，甲○○隨後將800元取走。
㈢、於99年2月14日17時36分23秒，由丁○○先以門號0000000000號行動電話電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話表示要購買海洛因，並相約在1小時後在丁○○上開住處後面巷子內之鐵牛車前交易，於同日18時25分57秒，甲○○以門號0000000000號行動電話撥打予丁○○使用之門號0000000000號行動電話，告知已到約定地點，通知丁○○出門，待丁○○至鐵牛車後，甲○○先將裝有價值1000元海洛因之注射針筒放在上開巷子路邊，再由丁○○將1000元放入停放在上開巷子之鐵牛車內之工具箱後，丁○○即取走上開裝有海洛因之注射針筒，甲○○隨後將1000元取走。
三、嗣因警方接獲檢舉甲○○涉嫌販賣毒品，經對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，警方並於99年3月4日0時40分許，持本院核發之搜索票至甲○○位在臺中縣○○鄉○○街○段○○○號執行搜索而查獲，並當場扣得甲○○所有供其前揭販賣第一級毒品用之NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
四、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。查證人乙○○、丁○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告及其辯護人復爭執其證據能力，則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查本案證人乙○○、丁○○已先後於本院審理時，均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且核證人乙○○、丁○○先前在偵查中之陳述（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第325號卷【下稱他字卷】第140至141頁、163至165頁），並無顯不可信之情形，則證人乙○○、丁○○於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自均得作為本院憑斷之論據。
三、又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（他字卷第60頁、64頁、65頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案附卷之臺中市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第162至165頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
五、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察錄音之譯文，屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。而通訊監察譯文通常係偵查犯罪機關單方面製作，如無何違法或虛偽不實之情形，且經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。本案卷附之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（警卷第33頁至35頁、44頁至45頁），係經中部地區巡防局臺中機動查緝隊向本院聲請核發監聽票後，予以監錄，再就錄製結果作成譯文，有本院99年聲監字第90號、99年聲監續字第245號在卷（見警卷第46至49頁）足憑，查其監錄蒐證程序並無不法，且經本院依法踐行提示上開通訊監察譯文之調查證據程序，則上開通訊監察譯文自有證據能力。
六、扣案之NOKIA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係中部地區巡防局臺中機動查緝隊員警於99年3月4日0時40分許持本院核發之搜索票執行搜索而扣得，核取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於前揭時、地分別將價值1000元之海洛因交付予證人乙○○1次、交付予證人丁○○2次，並向渠等收取前述現金，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丁○○之犯行，並辯稱：伊是幫證人乙○○借錢向綽號「 阿弟仔 」之人買海洛因，買回來後就與證人乙○○一起施用，伊沒有販賣海洛因給證人乙○○；另伊是和證人丁○○合資向綽號「阿弟仔」購買海洛因，是證人丁○○拜託伊幫忙買毒品，伊沒有販賣海洛因給證人丁○○云云。惟查：
㈠、被告販賣第一級毒品給證人乙○○部分：⒈被告於犯罪事實欄二、㈠所載時、地，販賣第一級毒品海洛
因給證人乙○○之事實，業據證人乙○○於偵訊及本院審理時均證稱：其使用之門號0000000000號與被告使用之門號0000000000號行動電話於99年2月8日13時27分57秒及同日13時29分05秒之通聯，是其要跟被告購買毒品；其因當時身上沒錢，被告要其拿其所有之衛星導航機1臺當做質押，其即在通聯後，至被告位在臺中縣○○鄉○○街○段○○○號住處，當場將衛星導航機交予被告質押，並由被告當場將價值1000元之海洛因放入注射針筒內交付予其，過了兩天，伊即將現金1000元拿給被告，並贖回其衛星導航機等語明確（見他字卷第140至141頁、本院卷第68至71頁），並有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第33至35頁、他字卷第64至65頁）。又雖然證人乙○○於本院辯護人詰問時，證人乙○○稱伊是向被告「借」海洛因，然嗣經檢察官行反詰問時，證人乙○○證稱：其並沒有「還」被告海洛因，而是交付1000元給被告，而其稱「借」之意思，實際上就是「買」的意思等語明確（見本院卷第69頁）。再核被告與證人乙○○並無仇恨怨隙，當無無故設詞誣陷被告之可能，且證述前後一致，並與通聯內容互核相符，是證人乙○○前揭證述，應可採信。
⒉被告雖辯稱：伊是與證人乙○○1人出500元，一起合資到臺
中縣○○鄉○○○○○道路旁，以1000元向「阿弟仔」買1包海洛因，買了之後並與證人乙○○在一起施用云云。惟據被告於先於99年3月4日警詢時、偵查中先辯稱：「（99年2月8日之通聯）乙○○問我有沒有毒品，我叫他拿衛星導航過來，我要拿去借錢」、「我本來是要拿這衛星導航去向我叔叔借錢，但他不借，所以我就去向『 何俊賢 』借錢，隔天就將衛星導航機還給乙○○」、「我們一人出500買了1包，然後在汽車裡一起施用」等語（見警卷第11頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5870號卷【下稱偵查卷】第12頁），事後於99年6月18日偵訊中改稱：「衛星導航是我向他借的，用完再還他」等語（見偵查卷第110頁）；再於本院99年7月2日訊問時復改稱：「因為他（證人乙○○）當時施用第一級海洛因毒癮犯了身體難過，問我有沒有，意思就是問我有沒有錢，我告訴他我這邊沒有錢，乙○○說他那邊有一臺衛星導航問我可不可以拿這臺衛星導航去借錢，我說我沒有辦法，他說他很難過，所以我先幫他出壹仟元去臺中縣龍井鄉向一位年約20幾歲而綽號『阿弟仔』之成年男子拿第一級毒品海洛因，我拿到海洛因後，就打電話叫乙○○去買針筒，再到我家施用，乙○○到我家以海洛因羼水稀釋後用針筒施用，我也有跟他一起施用我向『阿弟仔』買回的海洛因，衛星導航乙○○當天並沒有交給我」等（見本院卷第16頁反面），則被告對於其究竟是拿衛星導航機去借錢，抑或是伊要向證人乙○○借衛星導航機使用乙節，及究被告係向「何俊賢」借1000元後向綽號「阿弟仔」買海洛因，抑或是由被告先出1000元向綽號「阿弟仔」買海洛因乙節，及究於99年2月8日當天其有無拿到證人乙○○之衛星導航機乙節，及究其與證人乙○○買海洛因後，是一起在汽車內施用，抑或是在其家中一起施用乙節，其前後陳述均不一致，究其何者所辯為真，莫衷一是。另被告自承伊有使用證人乙○○之衛星導航機等語，惟倘若被告係將證人乙○○之衛星導航機拿去向「何俊賢」借錢，該衛星導航機因留置在「何俊賢」處當做質押，何以被告卻自己拿去使用，亦不合常情，足見被告辯稱衛星導航機是要拿去幫證人乙○○借錢云云，並不實在。再參諸被告於使用衛星導航機之後，即將衛星導航機還給證人乙○○，核與證人乙○○證稱：衛星導航機是當做其向被告買1000元之海洛因之抵押，在過2天，其交付被告現金1000元後，再將衛星導航機贖回等情相符。益徵，證人乙○○證稱：其係向被告購買海洛因等語，應屬無訛。另據證人乙○○亦否認該次在99年2月8日之毒品交易是與被告合資購買海洛因，且證人乙○○亦證稱其沒有在被告住處施用海洛因等語明確（見本院卷第70頁、71頁反面），再核證人乙○○與被告於99年2月8日13時27分57秒、同日13時29分05秒之通聯譯文內容（見警卷第36頁），均無談到要合資購買事宜，此亦可對照證人乙○○與被告於99年1月13日13時44分許之通聯中提及：「我這2百而已，你那500而已可以嗎」、「這樣700而已耶，我們要去哪裏拿」，而據證人乙○○於警、偵訊中，均明白證稱該通聯內容係與被告合資向藥頭購買毒品，並在車上平分施用等語（見警卷第29頁、36頁）甚明，顯見證人乙○○對於何次是與被告合資，何次是向被告購買毒品乙節，知之甚詳，是以證人乙○○證述本案於99年2月8日之毒品交易並非與被告合資，而係其向被告購買海洛因等語，應可採信。又被告另辯稱：證人乙○○是拿衛星導航機給他去向他人借錢，伊向「何俊賢」借1000元後，伊回家等證人乙○○，再與證人乙○○一起去臺中縣○○鄉○○○道路拿毒品云云。惟據證人乙○○於本院表示其對被告是否有無向「何俊賢」借錢乙節並不知情，且其拿衛星導航機至被告住處時，被告馬上就將1000元之海洛因交付給其等語明確（見本院卷第69頁反面、71頁反面），顯見並無被告拿了證人乙○○之衛星導航機後，先去向「何俊賢」借錢，再與證人乙○○一起至臺中縣○○鄉○○○道路處拿毒品之事。是以被告所辯稱其係幫證人乙○○借錢，並與其一起合資購買海洛因云云，顯係卸責之責，均不足採。被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之事實，應堪認定。
㈡、被告販賣第一級毒品給證人丁○○部分：⒈被告於犯罪事實欄二、㈡、㈢所載時、地，分別販賣1000元
之海洛因給證人丁○○各1次之事實，業據證人丁○○於警、偵訊及本院證稱：於99年2月12日16時47分51秒及同日16時50分40秒，其使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯，係要向被告購買1000元之海洛因，因為每次都是向被告購買1000元海洛因，所以不用講要買多少，只要約好地點即可，交易地點在其住處後面巷子口，這次只給被告800元，因為被告之前欠其200元，被告將海洛因裝在注射針筒內賣給其；另於99年2月14日17時36分23秒、同日18時25分57秒，其使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯，是其要再向被告購買海洛因，並叫被告不要拿其在99年2月12日向被告買的那種品質的海洛因給其，其與被告相約在其住處後面巷子的鐵牛車交易，這次交易其向被告購買1000元的海洛因，被告也是將海洛因裝在注射針筒交給其；上開2次交易過程都是被告將裝有海洛因毒品之注射針筒拿到其住處後面巷子，看到其後，將注射針筒放在路邊地上，其將錢放在鐵牛車內方向盤旁邊放工具的盒子內，並非其親自交給被告，其再將放在地上的注射針筒拿走，被告隨後自己再將錢拿走等語明確（見他字卷第163至164頁、本院卷第64頁至65頁），並有門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第44至45頁、他字卷第60頁）。又核被告與證人丁○○並無仇恨怨隙，應無故意誣陷被告之理，並與通聯內容互核相符，是證人丁○○前揭證述，應可採信。⒉據被告於警、偵訊時先辯稱：於99年2月12日、99年2月14日
，伊與證人丁○○之通聯內容是證人丁○○要與伊一起合資拿毒品云云；嗣於本院訊問及準備程序時復改稱：是證人丁○○不方便出去，要伊幫證人丁○○去拿毒品，伊與證人丁○○通聯後，由證人丁○○將1000元放在證人丁○○住處後面巷子的鐵牛車上，伊把錢拿走後，再去臺中縣龍井鄉綽號「阿弟仔」那裏購買海洛因買好之後，將海洛因放在鐵牛車那裏，再以電話告知證人丁○○已經買好了，證人丁○○自己再過去拿海洛因云云。惟據被告與證人丁○○於99年2月12日、14日之通聯內容觀之，均並無證人丁○○要與被告合資拿毒品或要被告幫其拿毒品之對話，且據證人丁○○亦證稱：上開2次交易，均係被告先將裝有海洛因的注射針筒放在路邊地上，其再將錢放在鐵牛車內的工具箱後，其再將裝有海洛因的注射針筒取走，被告隨後再取走現金，並無其先將錢拿給被告，被告再將錢拿去買毒品後交付予其之情形。又雖然證人丁○○於本院審理時，一開始於辯護人行主詰問時證稱：其是要與被告合資買海洛因云云，又稱其是委託被告幫其買海洛因云云，惟於檢察官行反詰問時，提示上開99年2月12日、99年2月14日其與被告之通聯，請其確認後，證人丁○○即證稱：本案與被告之通聯中，並沒有講到要請被告代為購買毒品或要與被告合資的言語，且在上開2次於其住處巷子後面交易時，均未與被告說到話，因其認為被告也是要去跟他人拿海洛因，其以為這樣是合資等語明確（見本院卷第64頁、66頁），則被告辯稱：係證人丁○○要與伊合資買毒品或係證人丁○○要伊幫忙拿毒品云云，均屬卸責之詞，不足採信。是以被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○2次之犯行，均堪認定。
㈢、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣海洛因屬法律嚴格禁止並屬重罪之犯罪行為，且以海洛因毒品之取得不易及物稀價昂之情形，而以被告與證人乙○○、丁○○均無特別深刻之交情或關係，並無貿觸犯重法之風險，無端為證人乙○○、丁○○向「阿弟仔」買毒品再交予證人乙○○、丁○○之可能，倘被告無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白為無特殊情誼之證人乙○○、丁○○購買第一級毒品海洛施用，此情亦顯難認符情理。且，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，甚或於被告買入毒品海洛後羼水稀釋，並從中獲取海洛因之量差供已施用或再為販賣，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是以案被告與證人乙○○、丁○○間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告於費時、費事而與證人乙○○、丁○○等人電話聯繫購毒事宜並相約地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
二、綜上所述，本案被告以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因犯行云云，尚難採信。本案事證明確，被告於犯罪事實欄所示時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丁○○之犯行，均堪予認定，應予依法論科。
三、核被告就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈢所為先後3次販賣第一級毒品之行為，均犯意各別，應予分論併罰。被告前於93年間，因違反電信法案件，經本院以94年度訴字第518號判處有期徒刑4月確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第565號判處有期徒刑10月確定，上開2案嗣經定應執行刑為有期徒刑1年1月，於95年4月22日執行完畢。
復於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第2005號判處有期徒刑1年確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第3971號分別判處有期徒刑8月、3月確定，上開3罪嗣經定應執行刑為1年9月，於98年6月28日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈢所為先後3次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，其每次販賣毒品數量均僅1000元，且所得合計亦僅3000元，販賣對象僅為證人乙○○、丁○○，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後減。
五、爰審酌被告自己染有施用毒品惡習，其明知毒品對身心之危害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，並審酌被告販賣毒品之數量及所得，及其犯後否認犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄二、㈠至㈢販賣第一級毒品海洛因之所得，每次販賣所得均為1000元，合計3000元，雖未扣案，仍應分別於各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另扣案之NOKIA廠牌行動電話1支，其內插有門號0000000000號SIM卡，均係被告所有之物，為被告供承明確，並有通聯調閱查詢單在卷可憑（本院卷第72頁反面、他字卷第65頁），被告以上開行動電話及SIM卡用以聯絡販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丁○○之用，業如前所析，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之宣告，併此說明。
七、另檢察官請求就被告甲○○諭知刑前強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。查被告上開販賣第一級毒品犯行對象合計僅2人，其因販賣毒品所取得之全部價金復僅有3000元，且其販賣毒品數量非鉅，足見其販賣毒品獲利非鉅，尚難逕認被告有犯罪習慣或懶惰成習而販賣毒品，並審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚無令被告入勞動處所施以強制工作之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官楊曉惠法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅慧中華民國99年8月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。