臺灣臺中地方法院99年度訴字第744號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第744號刑事判決

裁判日期：民國99年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第744號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人張績寶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8058、15160號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之分裝袋壹大包、研磨機壹臺及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，未扣案之不詳廠牌行動電話機具壹支沒收，如不能沒收時，應追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之分裝袋壹大包、研磨機壹臺及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，未扣案之不詳廠牌行動電話機具壹支、不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，均應追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之分裝袋壹大包、研磨機壹臺均沒收，未扣案之不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之分裝袋壹大包、研磨機壹臺及門號0000000000號SIM卡壹張均沒收，未扣案之不詳廠牌行動電話機具壹支、不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）、不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張）、不詳廠牌行動電話機具壹支（內含未扣案之門號0000000000號門號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，均應追徵其價額、未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丁○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第168號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；另於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2063號分別判處有期徒刑1年4月、4月確定；復因贓物案件，經本院以93年度易字第106號判處有期徒刑3月確定，上開3罪經定應執行刑為有期徒刑1年8月，並與前開應執行有期徒刑1年2月部分接續執行，於95年8月26日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法販賣或轉讓，竟為下列犯行：
㈠、丁○○意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，於98年1月26日11時許，由乙○○以其持用之行動電話門號0000000000號與丁○○持用之門號0000000000號（插置於不詳廠牌行動電話機具內）聯絡，並以「二個工人」代表新臺幣（下同）2000元之海洛因之暗語，向丁○○表示要購買2000元之海洛因，隨即相約在臺中縣○○鄉○○路○段○號橋附近，由乙○○交付2000元予丁○○，並由丁○○將價值2000元之海洛因交付予乙○○。
㈡、丁○○另行意圖營利，並基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，於98年1月31日12時37分至47分許，由乙○○以其持用之行動電話門號0000000000號與丁○○持用之行動電話門號0000000000號（插置於不詳廠牌行動電話機具內）、0000000000號（插置於不詳廠牌行動機具內）聯絡，並以「粗的」、「4000」代表4000元之甲基安非他命，「細的」、「1000」代表1000元之海洛因，向丁○○表示要購買4000元之甲基安非他命及1000元之海洛因，並相約在彰化縣○○鄉○○路上丁○○之租屋處附近，由乙○○交付5000元予丁○○，並由丁○○將價值4000元之甲基安非他命、1000元之海洛因同時交付予乙○○。
㈢、丁○○復另行意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，於98年2月20日17時55分許，由乙○○以其持用之行動電話門號0000000000號與丁○○持用之行動電話門號0000000000號（插置於不詳廠牌行動電話機具內）聯絡，並以「4加1」表示半錢的一半量之海洛因之暗語，向丁○○表示要購買4分之1錢的海洛因，隨後相約在臺中縣○○鄉○○路○段○號橋附近，由乙○○將價金5000元交付予丁○○，並由丁○○將4分之1錢之海洛因交付予乙○○。
㈣、丁○○另基於轉讓第一級毒品之犯意，於98年1月6日18時許，由甲○○以其持用之行動電話門號0000000000號與丁○○持用之行動電話門號0000000000號（插置於不詳廠牌行動電話機具內）聯絡，以「一張大張的」為1000元之海洛因之暗語，由丁○○在其位於臺中縣○○鄉○○路28之2號之居所內，轉讓價值1000元之第一級毒品海洛因予甲○○。
三、嗣因丁○○經檢舉涉嫌販賣毒品，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書，由臺中縣警察局刑警大隊員警執行通訊監察，並於98年3月19日19時10分許，至丁○○位在彰化縣○○鄉○○路○○○號4樓261室之居處執行搜索，經丁○○同意搜索後扣得其所有供其販賣第一、二級毒品用之分裝袋1大包、門號0000000000號之SIM卡1張及丁○○所有供其販賣第一級毒品用之研磨機1臺，另扣得與其販賣第一、二級毒品犯行均無關之海洛因1包（淨重：3.48公克，空包裝重：0.46公克）、甲基安非他命1包（送驗淨重：0.7897公克，驗餘淨重：0.7880公克）、ELIYA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSANG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SANYO行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查本案證人乙○○、甲○○已先後於本院審理時，均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且核證人乙○○、甲○○先前在偵查中之陳述（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15160號卷【下稱偵字第15160號卷】第82至85頁、64至66頁），並無顯不可信之情形，則證人乙○○、甲○○於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自均得作為本院憑斷之論據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度臺上字第629號判決可資參照。所謂「具有較可信之特別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院95年度臺上字第2288號、95年度臺上字第2696號、95年度臺上字第1525號、94年度臺上字第5490號裁判均可參照）。而查，證人乙○○、甲○○經本院傳喚之結果，已於本院審理中出庭陳述，而其於警詢時所為證述與本院審判中證述之情節不一致，然觀之證人乙○○、甲○○於警詢中所為陳述（見臺中縣警察局中縣警刑大偵三字第0980004931號卷【下稱警卷】第124至140頁、202至204頁），乃出於其自己意思，並查無積極證據足認員警有何違法取供之情事，且距被告犯行時間較為接近，記憶較為清晰，較無受外界干擾或污染之情事，而有較可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否所必要者，故認證人乙○○、甲○○前於警詢所為證述，應有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之行政院衛生署草屯療養院98年4月7日草療鑑字第0980400006號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月17日調科壹字第09823022220號鑑定書（見警卷第311頁、偵字第15160號卷第47頁），均係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌送鑑之毒品分別經合法程序取得等情，核無違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
四、又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第2785號卷【下稱他字第2785號卷】第154至156頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案附卷之臺中縣警察局刑警大隊偵三隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字第2785號卷第577至582頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
六、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察錄音之譯文，屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。而通訊監察譯文通常係偵查犯罪機關單方面製作，如無何違法或虛偽不實之情形，且經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。本案卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，係經臺灣臺中地方法院檢察署向本院聲請核發監聽票後，指揮臺中縣警察局刑警大隊執行監錄，並就錄製結果作成譯文，有本院99年聲監字第90號、99年聲監續字第245號及通信監察譯文表在卷（見警卷第159至160頁、162頁、170頁、206頁、355至375頁）足憑，查其監錄蒐證程序並無不法，且經本院依法踐行提示上開通訊監察譯文之調查證據程序，則上開通訊監察譯文自有證據能力。
七、扣案之分裝袋1大包、研磨機1臺、門號0000000000號SIM卡1張、第一級毒品海洛因1包（淨重：3.48公克，空包裝重：
0.46公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重：0.7897公克，驗餘淨重：0.7880公克）、ELIYA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSANG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SANYO行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張，係臺中縣警察局於98年3月19日19時10分許，至被告位在彰化縣○○鄉○○路25之1號4樓261室之居處，經被告同意後執行搜索而扣得，核取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○及轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，並辯稱：本案在98年1月26日、1月31日及2月20日與證人乙○○通聯之男子並不是伊的聲音，通訊監察錄音光碟的男子是證人甲○○，因證人甲○○是伊親戚，所以一開始不願指證他，伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命給證人乙○○；在98年1月6日與證人甲○○之通聯，是伊要與證人甲○○每人出1000元合資購買海洛因，伊沒有轉讓海洛因給證人甲○○之犯行云云。惟查：
㈠、被告販賣毒品予證人乙○○部分：⒈被告於犯罪事實欄二、㈠、㈢所載時、地，販賣第一級毒品
海洛因給證人乙○○，及犯罪事實欄二、㈡所載時、地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給證人乙○○之事實，業據證人乙○○於警、偵訊證稱：其持用之門號0000000000號於98年1月26日11時8分31秒，與門號0000000000之通聯，是其與被告之對話，通聯中之「工人」就是毒品海洛因的簡稱，「2個工人」是指2000元的海洛因，「二號橋」就是其住處附近的臺中縣○○鄉○○路○段的2號橋交易，其與被告於上開通話後，其以2000元在「二號橋」向被告購得海洛因1小包，該次有一手交錢、一手交貨；另其持用之門號0000000000號於98年1月31日12時37分55秒，與門號0000000000號，及同日12時46分57秒、12時47分41秒，與門號0000000000號之通聯，均是其與被告之通聯，通聯中所稱「粗的」是指甲基安非他命，「細的」是指海洛因，「四一」就是半錢的一半，在通話後，被告親自在他位於彰化縣○○鄉○○路租屋處附近，由被告交給其4000元的甲基安非他命及1000元的海洛因，並由其交給被告5000元，該次有一手交錢、一手交貨；又其持有之門號0000000000號於98年2月20日17時55分32秒與門號0000000000號之通聯，係其與被告的對話，通聯譯文中之「4加1」是半錢的一半量的海洛因，「東西不要洗」是要被告不要添加其他東西到毒品海洛因內，其要向被告買四分之一錢的海洛因，金額是5000元，並要被告給其純一點的海洛因，不要摻東西，該次有一手交錢、一手交貨，交易地點是在臺中縣○○鄉○○路○段○號橋附近等語明確（見警卷第130至132頁、138頁、偵字第15160號卷第83至85頁），並有門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單及通訊監察譯文在卷可憑（見他字第2785號卷第154至155頁、警卷第159至160頁、162頁、170頁）。又雖證人乙○○與被告均稱，其二人前因證人乙○○檢舉案外人許永財販毒，所以二人有吵架，縱係如此，然此究非何深仇大恨，尚無使證人乙○○以販賣第一級毒品，如此之重罪，故意陷構被告之理，且核證人乙○○前揭所證，均與通聯內容互核相符，是證人乙○○前揭之證述，應可採信。
⒉被告雖辯稱：本案通訊監察譯文所示之以門號0000000000號
、0000000000號、0000000000號分別於98年1月26日、98年1月31日、98年2月20日與證人乙○○之門號0000000000號通聯之人不是伊云云，而證人乙○○亦於本院審理時改稱：上開通聯是否為其與被告之通聯，其不太清楚，已無印象云云。惟查，本院將門號0000000000號於98年1月26日11時8分31秒、門號0000000000號、0000000000號分別於98年1月31日12時37分55秒、12時43分06秒、12時46分57秒、12時47分41秒、門號0000000000號於98年2月20日17時55分32秒，分別與證人乙○○之門號0000000000號通聯之錄音檔案，送請法務部調查局就上開錄音檔案所示與證人乙○○對話之男子與被告之聲音是否相同乙節為鑑定，經法務部調查局鑑定結果，除於98年1月31日12時47分41秒之錄音檔案因待鑑字數不足，不符合聲紋鑑定條件外，其餘錄音檔案內與證人乙○○對話之男子之聲音，與被告聲調比對分析結果，確認兩者語音特徵相似率為77.2%，研判與被告本人聲音音質相同等情，有法務部調查局99年6月4日調科參字第09900244030號聲紋鑑定報告書在卷足憑（見本院卷第134至141頁），另雖據上開聲紋鑑定報告表示，關於98年1月31日12時47分41秒之錄音檔案（即門號0000000000號與證人乙○○之門號00000000000號之通聯）因待鑑字數不足，不符鑑定條件，然觀之門號0000000000號甫在98年1月31日12時43分06秒、46分57秒與門號0000000000號通聯，且此3個錄音光碟檔案中核與證人乙○○對話男子之聲音並無何明顯差異，並有上開通訊監察譯文及錄音光碟在卷可按（見本院卷第143頁信封袋內錄音光碟、本院卷第176至177頁），足認在98年1月31日12時47分41秒，門號0000000000號與證人 陳勝之 門號0000000000號通聯之人，與前開在12時43分06秒、12時46分57秒與證人乙○○通聯之人相同，則該人應亦為被告無訛。而在本院99年4月20日開庭時當庭勘驗上開錄音檔案，被告均否認上開錄音檔案內與證人乙○○對話之男子是伊的聲音，並表示伊不知道是何人的聲音；惟在上開錄音檔案經法務部調查局聲紋鑑定結果，研判與被告本人聲音音質相同後，被告始又辯稱上開錄音檔案內與證人乙○○對話之男子為證人甲○○，因證人甲○○係其親戚，不好意思供出證人甲○○云云。然經本院於99年7月12日審理時，當庭撥放上開錄音檔案，並請證人乙○○、甲○○辨識上開錄音檔案與證人乙○○對話之男子為何人，而據證人乙○○證稱：聽不清楚是何人聲音，而證人甲○○否認為其聲音，而被告即當庭表示不用再送聲紋鑑定等語（見本院卷第238至241頁）。嗣被告於99年8月4日、8月11日審理時復稱：上開錄音檔案中與證人乙○○對話之人為證人甲○○，並請求再送聲紋鑑定云云，惟本院衡以證人乙○○於本院審理時證稱，其與被告認識一、二十年（見本院卷第231頁），對被告之聲音應相當熟悉，且在通聯中均稱對方「老大」、「大仔」，並有實質內容之對話，證人乙○○豈有不知對方為何人之理，是以證人乙○○在警、偵訊中明確證稱上開通聯中與其對話之男子為被告，應屬事實。另證人乙○○其在本院審理時改稱：不清楚是何人與其對話云云，應屬迴護被告之詞，不足採信。而被告及其辯護人請求本院再就上開錄音檔案送鑑定是否為證人甲○○之聲音，本院認已無必要，附此說明。另證人乙○○於本院審理時復改稱：其在警、偵訊所述被告販賣海洛因、甲基安非他命給其之證詞不實在，其是為了在自己涉嫌販賣毒品案件中想交保，才說是被告販賣海洛因給其云云。惟證人乙○○係在98年5月13日下午2時許為本院另案裁定羈押，而證人乙○○於98年3月19日警詢時即證稱被告有在犯罪事實欄所載時、地販賣海洛因給其，另在99年5月13日上午10時40分在偵查中亦證稱其毒品來源係被告等語（見本院98年度聲羈字第541號卷第4至6頁，警卷第130至132頁、138頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8085號卷宗【下稱偵字第8085號卷宗】第二卷第138至139頁），斯時證人乙○○均尚未經本院裁定羈押，並無所謂為了交保而為被告不利之陳述之餘地。且一般人為思交保，為使法院信任其說詞，亦多會據實陳述，是以證人乙○○如係以交保為動機，而證稱被告於前揭時、地確有販賣海洛因給其，亦不足以推定證人乙○○此一證述為不實。而參諸證人乙○○在其販賣毒品案件中，均供述其毒品海洛因的來源係被告，僅在本院98年度訴字第2384號刑事案件，於98年8月25日審理時，被告丁○○以證人身分在證人乙○○販賣毒品案件作證時，證人乙○○改稱：其毒品來源係綽號「 阿文 」之人，不是被告丁○○云云（見本院98年度訴字第2384號卷第200頁），然於該次審理後，復再上訴於臺灣高等法院臺中分院審理時及上訴於最高法院之刑事聲明上訴理由狀中迭稱：被告確係其毒品上手，海洛因及甲基安非他命均是向被告購買的等語（見臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2256號卷第132頁反面、最高法院99年度臺上字第1419號卷第7至16頁、18至26頁），顯見證人乙○○在本院98年度訴字第2384號刑事案件審理中與被告對質時改稱其毒品來源並非被告，及在本院審理時，對於上開通話內容均表示不清楚、不復記憶云云，因係懾於被告之威勢所為迴護被告之詞，自不足採信。
⒊綜上，被告辯稱前揭與證人乙○○電話通聯之人不是伊，伊
沒有販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人乙○○云云，均不足採。被告於犯罪事實欄二、㈠、㈢所載時、地販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○、於犯罪事實欄二、㈡所載時、地販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給證人乙○○之事實，均堪認定。
㈡、被告轉讓第一級毒品予證人甲○○部分：⒈被告於犯罪事實欄二、㈣所載時、地，轉讓第一級毒品海洛
因給證人甲○○之事實，業據證人甲○○於警、偵訊時證稱：其持用之門號0000000000號行動電話於98年01月06日18時57分30秒，與門號0000000000行動電話之通聯，是其跟被告對話，通聯譯文中所稱「1張大張的1000元」是指1000元的海洛因，該通通聯內容是因其毒癮發作，要向被告拿1000元之海洛因施用，因為其與被告係親戚關係，所以未向其收錢，當時是在被告位於臺中縣○○鄉○○路28之2號住處樓下拿給其等語明確（見警卷第203頁、偵字第15160號第65至66頁），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單及通訊監察譯文在卷可憑（他字第2785號卷第156頁、警卷第206頁）。再核被告與證人甲○○既是親戚，復無仇恨怨隙，應無無故設詞誣陷被告之理，且與通聯內容相符，是證人陳甲○○前揭證述，應可採信。
⒉雖證人甲○○於本院審理時改稱：其沒有跟被告拿過毒品，
上開通聯是被告不讓其施用被告的海洛因，所以其趁被告吃飯時，偷偷到被告房間偷拿被告的海洛因施用云云，然據證人甲○○於本院審理時復證稱：在98年1月6日上開通聯後，其確實有施用被告之海洛因，且並沒有拿錢給被告，此均與警、偵訊中前揭證述均屬相符。又觀之在98年1月6日18時57分30秒，證人甲○○與被告之通聯，被告尚在電話中回答「叫傻才上來拿那一張大張的」等語，顯見被告對於證人甲○○要施用海洛因乙節知情，且並應允證人甲○○之要求給予海洛因施用甚明，是以證人甲○○於本院陳稱，係其偷偷施用被告的海洛因云云，應係迴護被告之詞，不足採信。又衡以證人甲○○於本院迴護被告之態度觀之，如證人甲○○確係與被告合資購買毒品，應會據實如此陳述，惟證人甲○○非但在警、偵訊，乃至於本院均明白證稱，其未曾因此次施用海洛因而給被告錢等語明確，業如前所述，是以被告辯稱此次（98年1月6日）係與證人甲○○合資購買毒品云云，亦難採信。
⒊綜上，被告所辯並未轉讓海洛因予證人甲○○，而係其與證
人甲○○合資購買毒品云云，均非足採。被告於犯罪事實欄
二、㈣所載時、地，有轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之事實，亦堪認定。
㈢、又按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，且販賣海洛因屬法律嚴格禁止並屬重罪之犯罪行為，且以海洛因、甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之情形，而以被告與證人乙○○均無特別深刻之交情或關係，倘被告無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事交付海洛因予其平白無特殊情誼之證人乙○○，且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。被告買入上開毒品海洛因、甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，或從中獲取海洛因、甲基安非他命之量差供已施用或再為販賣，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是以案被告與證人乙○○之上開毒品海洛因、甲基安非他命交易屬有償行為，被告於費時、費事而與證人乙○○電話聯繫購毒事宜並相約地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
二、綜上所述，本案被告以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給證人乙○○，並否認轉讓第一級毒品給證人甲○○之犯行云云，尚難採信。本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查本件被告丁○○行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；嗣修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，另修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；嗣修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項處斷。
㈡、核被告就犯罪事實欄二、㈠、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄
二、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄二、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，分別為嗣後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實欄二、㈡，係以一行為，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第一級毒品論處。被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈢所為先後3次販賣第一級毒品之行為，及犯罪事實欄二、㈣之轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢、被告前於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第168號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；另於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2063號分別判處有期徒刑1年4月、4月確定；復因贓物案件，經本院以93年度易字第106號判處有期徒刑3月確定，上開3罪經定應執行刑為有期徒刑1年8月，並與前開應執行有期徒刑1年2月部分接續執行，於95年8月26日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈢所為先後3次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，其每次販賣毒品均僅數千元，販賣對象僅為證人乙○○，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
五、爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，並審酌被告否認犯行之犯後態度及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查扣案之門號0000000000號SIM卡1張（插置於未扣案之不詳廠牌行動電話1支），係被告所有供其犯犯罪事實欄二、㈠販賣第一級毒品用及供其犯犯罪事實欄二、㈡販賣第一、二級毒品所用之物；又扣案之被告所有之分裝袋1大包，被告雖否認供其販賣毒品用或預備販賣毒品用之物，並先辯稱係其買來裝糖果讓小孩拿去學校分同學食用，嗣辯稱係買來裝玩具讓小孩拿去學校送同學云云，惟被告就其用途說詞不一，且扣案之分裝袋數量甚多，並衡以扣案之分裝袋之大小及樣式與現今實務查獲販賣毒品案件扣案之分裝袋相同，堪認上開扣案之分裝袋係供被告所有供其販賣或預備販賣第一、二級毒品用之物；又扣案之被告所有之研磨機1臺，據被告於偵訊時供承，係其用來研磨葡萄糖，再跟海洛因稀釋用，分裝入包裝袋賣給別人等語（見偵字第8085號卷宗第一卷第10頁），而被告嗣否認販賣第一級毒品，而辯稱扣案之研磨機1臺並非供販賣第一級毒品用之物，而係研磨咖啡用，然經本院當庭勘驗，扣案之研磨機1臺之研磨盒內並無咖啡殘渣，然有白色微細粉末殘餘（見本院卷第289頁），核與被告於偵查中供稱係研磨葡萄糖乙情相符，堪認扣案之研磨機1臺係被告用以研磨葡萄糖稀釋毒品海洛因，而供作其販賣第一級毒品用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之諭知；另未扣案之不詳廠牌行動電話機具1支（原插有上開扣案之門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其犯犯罪事實欄二、㈠販賣第一級毒品用及供其犯犯罪事實欄二、㈡販賣第一、二級毒品用之物；未扣案之門號0000000000號SIM卡1張（插置於未扣案之不詳廠牌行動電話機具1支），係被告所有供其犯犯罪事實欄二、㈡販賣第一、二級毒品用之物；未扣案之門號0000000000號SIM卡1張（插置於未扣案之不詳廠牌行動電話機具1支），係被告所有供其犯犯罪事實欄二、㈢販賣第一級毒品用之物；未扣案之門號0000000000號SIM卡1張（插置於未扣案之不詳廠牌行動電話機具1支）係被告所有供其犯犯罪事實欄二、㈣轉讓第一級毒品用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，為沒收之宣告，如有全部或一部不能沒收者，應追徵其價額。另被告就犯罪事實欄
二、㈠，販賣第一級毒品海洛因所得2000元，就犯罪事實欄
二、㈡，販賣第一、二級毒品所得5000元、就犯罪事實欄二、㈢，販賣第一級毒品海洛因之所得為5000元，合計12000元，雖未扣案，仍應分別於各罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。此外，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重：3.48公克，空包裝重：0.46公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重：0.7897公克，驗餘淨重：0.7880公克），被告否認係供其販賣第一、二級毒品用之毒品，而核上開毒品係警方於98年3月19日查獲被告時扣得，距本案被告販賣第一、二級毒品之98年1、2月間，已經過一段時日，又觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前亦有施用第一、二級毒品之前科，既以被告供承扣案毒品為其施用毒品用之毒品，復無證據足認係被告供販賣之毒品，自不逕於本案為沒收銷燬之宣告，另扣案之ELIYA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、SAMSUNG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SAMSANG行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號000000000000000，不含SIM卡）、SANYO行動電話（序號00000000000000，不含SIM卡）、NOKIA行動電話（序號00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000
號SIM卡各1張，雖均係被告所有，然無證據證明與本案被告販賣及轉讓毒品有何關連，自不另為沒收之諭知，附此說明。
七、另檢察官請求就被告丁○○諭知刑前強制工作，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。查被告上開販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品犯行對象各僅1人，其因販賣毒品所取得之全部價金復僅有12000元，且其販賣毒品數量非鉅，足見其販賣毒品獲利非鉅，尚難逕認被告有犯罪習慣或懶惰成習而販賣毒品，並審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚無令被告入勞動處所施以強制工作之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項、（修正前）第2項、第8條第1項、第
19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官楊曉惠法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅慧中華民國99年8月25日附錄本案論罪科刑法條（98年5月20日修正公布前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。