裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第289號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第289號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告呂逸群上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第331號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月
6日釋放出所，並由本院以87年度易字第253號判決免刑確定。又於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月12日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第202號為不起訴處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經本院裁定送戒治處所強制戒治，於90年
9月12日停止戒治出所，上開施用毒品犯行，並經本院以90年度訴字第148號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2431號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。又於105年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第97
4號、106年度毒偵字第108號為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自106年6月20日起至108年
6月19日止，嗣於緩起訴期間再犯多次施用毒品犯行，而經該署檢察官以106年度撤緩字第203號、第204號撤銷原處分。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月3日15時30分為警採尿前回溯26小時內（起訴書誤載為24小時內）某時許，在宜蘭地區某不詳處所，以不明方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於107年2月3日15時30分許採其尿液送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力之部分：
一、被告甲○○雖爭執警方對其採尿之程序違法云云。辯稱：警察有拿強制採尿單給我，我不知道檢察官有沒有開強制採尿單給他們，警察在我家搜索完畢後，有出示強制採尿的單子給我看，叫我一定要採尿，要不然我家裡沒有違法的東西，我何必跟他們去警察局呢。我本來是不同意採尿的，如果不相信可以調密錄器來看。因為有檢察官的命令，所以我不得不從，我本身是不願意的云云。經查：
（一）刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依刑事訴訟法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之，最高法院95年度台非字第102號判決意旨同此。
（二）本件被告係經本院核發搜索票，搜索有關被告涉嫌毒品危害防制條例相關證物，而經警於107年2月3日14時10分許，搜索被告位在宜蘭縣○○市○○路○○號住處，未發現應行扣押物，警方於執行搜索後，確有出示檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書予被告一節，有卷附之強制採驗尿液許可書、宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第1070008343號函附卷可稽，而本案因員警偵查毒品案件，於執行通訊監察過程中認被告與販毒嫌疑人通聯內容有疑，且被告前於105、106年間曾有毒品前案紀錄，且刻正於毒品戒癮治療之緩起訴期間，而認有採取被告尿液以查明被告有無施用毒品犯行之必要，乃經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官簽發強制採尿許可書命警對被告採集尿液，偵查機關本於刑事訴訟法第205條之1等規定強制發動採尿程序，於法有據，先予敘明。
（三）復經本院以當庭播放方式勘驗被告當日警詢筆錄內容：被告：大ㄟ你強制採尿那一張給我看一下。（警方拿一份
文件給 呂過目 ）被告：賀。（看完將文件還回警方）警稱：我們若是有採尿時，會依採尿的反應為事實，你說你很久沒用了，如果是陽性我們也是要送喔。
被告：嘿嘿，沒關係啊，嘿啊。
警稱：一樣的意思，你如果說有吃結果沒有，我們也是沒
辦法送，因為一切依據還是以那個…被告：我知道啊，我知道啊。
警稱：因為權利要告訴你…被告：那我知道，我知道，我知道，我知道。
警稱：你有同意警方對你採尿送驗嗎？）被告：蛤？警稱：你有同意警方對你採尿送驗嗎？被告：同意啦，嘿啊。
警稱：警方有提供兩個空瓶，乾淨的嘛厚？被告：嘿。
警稱：是不是你本人親自將尿液排放並當面封瓶？被告：嗯。
警稱：嗯是怎樣？是還不是？被告：有啦，是。
足見被告除於搜索時及警詢2次確認檢察官業已發動強制程序，就算被告不同意，亦須強制採尿，於此情況下，被告即表示同意等情，有本院勘驗內容在卷可稽（見本院卷第48頁）。又前開被告經警製作之警詢筆錄內容，係於依刑事訴訟法第95條規定告知相關權利後以犯罪嫌疑人身分詢問，且員警製作筆錄過程之態度、語氣，均查無有何不法情事，業經本院勘驗前開警詢過程無誤。而被告前有多次施用毒品之素行，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，被告對於同意員警採尿要求之效果亦應知之甚詳，足見被告上開同意採尿之意思表示，係經其考慮後，本於自由意思決定，嗣警方因被告已出於自願同意採尿，故未於本案使用強制採尿許可書，亦有前引之三星分局回函在卷可查。綜上各節，堪認警員係經被告同意下，對其採集尿液，並無以欺瞞、利誘或恐嚇、脅迫之方式誘使或迫使被告接受採尿，並參以被告國中畢業之智識程度，前有因施用毒品，經觀察勒戒、法院判決確定執行完畢等紀錄，被告對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力，衡情被告應非基於錯誤之認知或遭脅迫等情形下所為同意採尿，應認被告於警詢時係出於自由意志而同意警方採驗尿液，復查無上揭採尿過程有何違法之情形，難認警方採尿過程有所違法。
（四）本件員警對被告採尿過程並無違反法律之規定，所採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。再者，被告苟有不同意警員採尿之情，依法仍得強制採尿，尚無強迫被告進行採尿之必要，被告所持上開辯解，顯屬誤會。警方所採被告尿液既合程式，則所採尿液送驗之鑑驗報告，當有證據能力而得為本案證據。
二、被告除爭執上述警方採集尿液程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情形，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面
一、被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行云云。經查：
（一）被告之尿液係經其親自排放封瓶，有警詢筆錄在卷為憑（見警卷第4頁），其經採取之尿液送驗結果檢出鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，且所檢出之嗎啡濃度為10940ng/
ml、可待因濃度為2320ng/ml等情，有慈濟大學濫用藥物中心檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見警卷第6-7頁）。又按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welc
h發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過
8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；再按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，分別經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年6月20日管檢字第0920004713號函示在案，均為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上所知悉之事。是以，本件被告之尿液檢體，既經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀器、檢驗人員有何未符合規定之情，該尿液檢驗報告應足採信。綜上所述，被空言所辯，核與卷內證據彰顯之事實及常情不符，顯係事後卸責之詞，要無可採。故被告確實於107年2月3日15時30分許為警採集尿液時起回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次，堪以認定。
二、另按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第
1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院第104年度第2次刑事庭會議決議參照）。是以，被告既已因施用毒品案件曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於已接受等同「觀察、勒戒」處遇，又其於緩起訴處分期間內，再犯本件施用毒品案件，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，故檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴仍屬合法有據。綜上所述，被告再犯本件施用第二級毒品罪，事實已臻明確，應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前有施用毒品、槍彈及竊盜等前科紀錄，素行非佳，併考量本案施用毒品乃戕害自身健康，尚未危及他人，前因施用毒品已獲緩起訴，竟不知戒絕再犯；犯後否認施用毒品行為，於審理中指責採尿程序違法試圖避責，顯就其本案犯行尚無悔意，犯後態度實屬不佳；暨其國中肄業之智識程度，任臨時工，已離婚，有一未成年子女、母親須其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗偵查起訴，由檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國107年10月29日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。