臺灣桃園地方法院109年度原訴字第99號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年原訴字第99號刑事判決

裁判日期：民國110年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度原訴字第99號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳少峯指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第18206號），本院判決如下：
主文陳少峯共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之如附表編號一至二所示之物均沒收。
事實
一、陳少峯明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟與姓名、年籍均不詳、綽號「大象」之成年男子，意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「大象」於民國109年4月18日下午4時56分許，以網際網路連結通訊軟體「WECHAT」，以暱稱「 張泰山 （有事語音通話）」，發布「小姐已上班24H服務歡迎來電」等暗示販賣第三級毒品愷他命之訊息，用以吸引購毒需求者與其聯絡，再由陳少峯攜帶愷他命外出交易並收取款項，以此方式共同販賣第三級毒品。適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 李易凱 於同年5月31日下午4時47分許，執行網路巡邏而發覺上開訊息，遂佯稱購毒者，在通訊軟體「WECHAT」聯繫「大象」表示欲購買毒品，「大象」請李易凱以通訊軟體「WECHAT」與陳少峯所使用暱稱「糊椒餅」聯繫交易毒品事宜，雙方約定陳少峯以新臺幣2,000元之價格販賣第三級毒品愷他命
0.9公克予李易凱後，陳少峯隨即於同日下午5時50分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，將第三級毒品愷他命一包交付李易凱，李易凱隨即表明警察身分，當場查獲逮捕陳少峯而未遂，並扣得如附表編號1至2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之依據及理由：㈠上揭事實，迭據被告陳少峯於警詢時、偵查中、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第31頁至第33頁、第44頁反面、第147頁至第150頁反面、本院卷第86頁、第115頁），核與證人 伍欣儀 於警詢及偵查中之證述、證人即喬裝員警李易凱於偵查中之證述情節相符，並有員警職務報告、通訊軟體對話翻拍照片、對話譯文一覽表各1份及現場照片6張附卷可憑（見偵查卷第49頁、第65頁至第69頁、第85頁至第105頁），並有如附表編號1至2所示之物扣案可佐。又扣案之如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，含第三級毒品愷他命成分乙情，亦有同院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵查卷第187頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告既已於本院審理中坦承販賣第三級毒品未遂犯行，顯見被告有從中獲得價差之利益，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
㈡查被告陳少峯於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及
第17條第2項規定已於108年12月17日修正，且於109年1月15日公布，並於同年7月15日施行。修正前同條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後法定刑提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是被告須於歷次審判中均自白，始得依修正後同條例第17條第2項規定其刑，惟依修正前該條規定，並未明文規定被告須於「歷次」審判中均自白，而依相關實務見解，則認被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。是新法就減輕其刑之要件加以限縮，非較有利於被告。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項等規定。
三、論罪科刑㈠核被告陳少峯所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡共同正犯：
被告與「大象」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱論以共同正犯。
㈢加重減輕事由：
⒈被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，已著手於犯罪行為之
實行，然未及賣出即遭警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉被告於偵查及審理中均自白涉犯上開犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告販賣第三級毒品之犯行，既已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，恣意著手販賣第三級毒品欲以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，有戕害國民身心健康之虞，危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後尚能坦承犯行，且本件毒品未及賣出即遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量，兼衡其智識程度、生活狀況，暨犯罪之動機、手段、素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果，
含第三級毒品愷他命成分，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項規定沒收之。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。另用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，均無法與毒品完全析離，亦應一併依上開規定予以宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含SIM卡1張），
係供其聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第114頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢扣案如附表編號3所示之物，雖為被告所有，但與本案無涉
；如附表編號4所示之物，並非被告所有，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君提起公訴，經檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國110年1月18日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官沈詩婷中華民國110年1月19日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────────┼───────────────────┤│1│愷他命1包（含包裝袋1只）│毛重0.9172公克，淨重0.7265公克，因取樣││││0.0027公克用罄，驗餘淨重0.7238公克│├──┼────────────────┼───────────────────┤│2│手機1支│插有門號0000000000號SIM卡│├──┼────────────────┼───────────────────┤│3│手機1支│插有門號0000000000號SIM卡│├──┼────────────────┼───────────────────┤│4│手機1支│插有門號0000000000號SIM卡│└──┴────────────────┴───────────────────┘