裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第28號上訴人即被告 陳少峯 選任辯護人 廖宏文 律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第99號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳少峯明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣、持有，竟與姓名、年籍均不詳、綽號「大象」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由「大象」於民國109年4月18日下午4時56分許，以網際網路連結通訊軟體「WECHAT」，以暱稱「 張泰山 （有事語音通話）」，發布「小姐已上班24H服務歡迎來電」等暗示販賣第三級毒品愷他命之訊息，用以吸引購毒需求者與其聯絡，再由陳少峯攜帶愷他命外出交易並收取款項，而陳少峯自每包新臺幣（下同）2000元之愷他命販售價額，可從中朋分200元獲利，以此方式共同販賣第三級毒品。適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 李易凱 於同年5月31日下午4時47分許，執行網路巡邏而發覺上開訊息，遂佯稱購毒者，在通訊軟體「WECHAT」聯繫「大象」表示欲購買毒品，「大象」請李易凱以通訊軟體「WECHAT」與陳少峯所使用暱稱「糊椒餅」聯繫交易毒品事宜，雙方約定陳少峯以2000元之價格販賣第三級毒品愷他命0.9公克予李易凱後，陳少峯隨即於同日下午5時50分許，在桃園市○○區○○路000號前，將附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包交付予無購買毒品之真意之李易凱，李易凱隨即表明警察身分，當場查獲逮捕陳少峯而販毒未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳少峯（下稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議（見本院卷第62至65、106至110頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，迭據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時
均坦承不諱（見109年度偵字第18206號卷，下稱偵卷，第31至33、44頁反面、147至150頁反面；原審卷第86、115頁；本院卷第112頁），核與證人即在場之被告友人 伍欣儀 （業經同署檢察官另為不起訴處分）於警詢及偵查中之證述、證人即喬裝員警李易凱於偵查中之證述情節相符（見偵卷第41至47、155至157、193至197頁），並有員警職務報告、通訊軟體對話翻拍照片、對話譯文一覽表、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片6張附卷可憑（見偵卷第49、51至59、65至69、85至105頁），及如附表編號1至2所示之物扣案可資佐證。又扣案之如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，含第三級毒品愷他命成分一情，亦有該院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第187頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，且被告於偵查中已自承：「（問：你販賣本件毒品本來可以賺多少？）1包賣2000，我可以抽200元」一語甚明（見偵卷第149至150頁），足見被告實有欲從中獲得價差利益，而確有營利之意圖，至為明灼。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。而其持有第三級毒品部分，因純質淨重未達20公克以上，並不構成犯罪，自無為販賣之高度行為吸收之餘地（原判決雖誤載「為販賣之高度行為所吸收」，但於判決本旨無礙，尚不構成撤銷之事由）。
㈢被告與「大象」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者
，減輕其刑，此為同條例第17條第2項所明定。經查：被告於偵查、原審及本院審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本案乃先由「大象」以暗語刊登販售愷他命之訊息，吸引購毒者與其聯絡，再由被告外出交易並收取款項，足徵被告與「大象」2人本即有販賣毒品之犯意聯絡，並著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而未得逞，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。
⒊至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告雖於本案販賣對象僅只有喬裝之員警，且僅止於未遂，然愷他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，且被告與「大象」間之分工明確，甚至藉由通訊軟體對外刊登販售毒品之訊息，吸引購毒者，益徵被告本次犯行顯非偶然，其行為對社會治安已造成相當之危害，守法觀念嚴重不足，依其情節，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條規定分別減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用（修正前）
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項（據上論斷欄贅載「第17條第1項」，但無礙判決本旨，自不構成撤銷事由），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項等規定，並說明審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，恣意著手販賣第三級毒品欲以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，有戕害國民身心健康之虞，危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後尚能坦承犯行，且本件毒品未及賣出即遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量，兼衡其智識程度、生活狀況，暨犯罪之動機、手段、素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並說明：⒈扣案如附表編號1所示之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項規定沒收之；至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知；另用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，均無法與毒品完全析離，亦應一併依上開規定予以宣告沒收。⒉扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係供其聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第114頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。⒊扣案如附表編號3所示之物，雖為被告所有，但與本案無涉；如附表編號4所示之物，並非被告所有，爰均不予宣告沒收等旨。經核原判決認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張：請求從輕量刑云云；辯護意旨並稱：請求依
刑法第57、59條減輕其刑，並給予緩刑之宣告等語。惟本案依被告犯罪情節，並無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，已如前述，故辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。另按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，說明被告所犯之罪適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，分別減輕其刑，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無違法之可言；被告及辯護意旨徒以前詞主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，難認有據。此外，被告因另犯毒品案件，經原審法院於110年3月31日以109年度原訴字第102號判決判處應執行有期徒刑5年2月，有該案判決書節本存卷足憑（見本院卷第87至100頁），而與刑法第74條第1項之緩刑要件不合，自礙難為緩刑之宣告。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年5月27日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國110年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱備註1愷他命1包（含包裝袋1只）毛重0.9172公克，淨重0.7265公克，因取樣0.0027公克用罄，驗餘淨重0.7238公克2手機1支插有門號0000000000號SIM卡3手機1支插有門號0000000000號SIM卡4手機1支插有門號0000000000號SIM卡