裁判字號：臺灣高等法院109年勞上字第169號民事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：恢復僱傭關係等
臺灣高等法院民事判決109年度勞上字第169號上訴人木白石頁有限公司法定代理人 彭柏碩 訴訟代理人 曾嘉慧
李蕙萱 律師被上訴人 姚惠敏 訴訟代理人 陳玉枝 上列當事人間請求恢復僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國109年7月15日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在、㈡命上訴人給付新臺幣貳拾參萬捌仟玖佰參拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。查被上訴人於本院審理中之民國110年6月30日股東同意解散，迄未向法院呈報清算完結等情，有臺北市政府函、電話紀錄可稽（見本院卷第295頁）。被上訴人尚未清算完畢，依前引規定，於清算範圍內視為尚未解散，應認其法人格尚未消滅，自有當事人能力（參見民事訴訟法第40條第1項規定）。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依兩造間之僱傭契約，起訴請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡上訴人應給付新臺幣（下同）355,000元，及自108年10月16日起按年息20%計算之利息（見原審卷第105頁、本院卷第142頁），嗣於上訴人上訴後，另追加請求：㈠上訴人自109年4月2日起至其復職之日止，按月於每月10日給付3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第177-178頁）。經核其追加請求之基礎事實均係因兩造間僱傭關係所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠伊自民國108年2月7日受僱於上訴人，擔任小吃店之外場服務
生，月薪3萬元，上訴人於同年10月16日無故不讓伊上班，並要伊以後均不要再來上班，惟上訴人並無解僱伊之正當理由，兩造間之僱傭關係仍應存續，爰求為確認之，並依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付108年10月16日至109年4月1日期間之薪資165,000元。此外，上訴人於108年2月至10月期間計短付薪資8萬元，伊亦得依約請求上訴人給付，另就前開金額加給以年息20%計算至109年6月30日之利息11萬元（見本院卷第142頁）。
㈡上訴人另應自109年4月2日起至伊復職之日止，按月於每月
10日給付伊薪資3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。再就上訴人短付之薪資8萬元，上訴人另應加給自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，爰追加請求如上。
二、上訴人則抗辯：伊係經營小餐館，人手有限，被上訴人出勤狀況不佳，造成伊營業上困擾，顯然無法勝任工作，伊係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於108年10月初及同年月16日以口頭通知被上訴人於108年10月15日終止兩造間之僱傭關係，伊既已合法終止契約，且未曾短付薪資，被上訴人自無權請求伊給付薪資並加給利息。縱認伊未於108年10月15日合法終止僱傭契約，被上訴人於同年月
25、27、29日連續曠職3日，且該月共計曠職達6日以上，伊已於108年11月26日依勞基法第11條第6款規定再次向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，即無理由。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判決確認兩造間僱傭關係存在，且命上訴人給付被上訴人238,933元（即108年10月16日至109年6月30日期間之薪資），及自109年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未就敗訴部分合法上訴，非本院審理範圍）。上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。其另於本院追加新訴，聲明為：㈠上訴人應自109年4月2日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
四、被上訴人主張其自108年2月7日受僱於上訴人擔任小吃店服務生，於108年10月16日去上班時遭上訴人拒絕，並要其日後不要再來上班等事實，為上訴人所是認。被上訴人主張上訴人未合法終止系爭僱傭關係，請求確認兩造僱傭關係存在。本院認被上訴人之主張無據，茲析論如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件被上訴人主張上訴人違法將伊解僱，兩造間之僱傭關係（下稱系爭僱傭關係）仍存在，為上訴人所否認，則系爭僱傭關係是否存在，即為不明確，致被上訴人依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安狀態得以本件確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認之訴，具確認利益，合先敘明。
㈡次按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確
不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」。
㈢查上訴人主張其係經營位處松山車站商圈之小餐館，主要客
源為要求短暫快速用餐之遊客及午休時間有限之上班族；營業時段是中餐和晚餐，所聘僱之員工只有廚師和服務生兩種職位，同一班次值班人員約有4人，即內、外場各2名，被上訴人是外場的服務生，負責點餐、上菜等工作等情（見本院卷第271、55、144頁），為被上訴人所不爭執。依上訴人之業務內容、性質以觀，其要求服務生應準時出勤，避免用餐時段人手不足，影響營業，尚稱合理。易言之，被上訴人受僱於上訴人擔任外場服務生，若未能依據班表準時出勤，影響上訴人之人力調度，即堪認為其主觀上違反忠誠履行勞務之給付義務。
㈣上訴人主張被上訴人於108年2月至同年10月15日任職期間，
應工作日185日，其中遲到82次、臨時請假20日，出勤狀況極不正常（見本院卷第56頁），業據提出統計表與被上訴人之出勤打卡紀錄為憑（見本院卷第67頁、第69-103頁被上訴人之打卡紀錄）。另觀諸兩造之通訊軟體對話記錄，其內屢有被上訴人臨時要求請假之對話內容，請假事由包括「因失眠不舒服」、「房東帶政府人員勘查房子」、「凌晨才從中部回到家休息很勞累」、「處理事情時間較長怕趕不及上班」、「因眼鏡剛剛壞掉需維修，附近眼鏡行都是中午左右開店，可能下午才能上班」、「氣象報告有很多滂沱大雨特報，會造成不便，可以下午上班嗎」等項（見原審卷第113-123頁），上訴人則屢次回應臨時請假會影響公司運作、請被上訴人準時上班，每次請假會影響其他同仁，大家需要分擔其工作量等語（見本院卷第119-123頁），堪認上訴人主張被上訴人出勤狀況不佳，屢經其勸告、輔導未獲改善乙節，並非虛妄。上訴人另稱被上訴人於108年7月7日經其勸導應準時上班後，在108年7月8日至108年7月14日均準時到班，顯見準時到班對被上訴人而言，並非難事等情，亦與卷內之對話記錄及被上訴人之出勤紀錄相合（見本院卷第115、89頁）。上訴人據此主張被上訴人輕忽準時上班之義務，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，確已不能勝任工作等語（見本院卷第56頁），即屬有據。上訴人既已多次輔導、勸告被上訴人改善出勤情況未果，且依其即時工作性質及人力調配編制，客觀上亦無調整被上訴人職務之可能，上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之僱傭關係，並未違反解僱最後手段性原則，於法自屬有據。
㈤上訴人主張其於108年10月15日或之前，曾以口頭向被上訴人
表示兩造僱傭關係於108年10月15日終止，固為被上訴人所否認（見本院卷第192、193頁），惟上訴人另稱其於108年10月16日當天以口頭告知被上訴人兩造間僱傭關係於108年10月15日終止（見本院卷第273頁），則與被上訴人陳稱：上訴人曾經三度要其不要再來上班，第三次就是被上訴人在108年10月16日當天去上班，上訴人不讓其上班等語相符（見本院卷第193頁），堪認上訴人確於108年10月16日依據勞基法第11條第5款規定，以對話向被上訴人為自是日起終止兩造僱傭關係之意思表示，即生終止效力（參見民法第263條、第94條）。被上訴人主張兩造間僱傭關係自108年10月15日後仍然存續，訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。
五、被上訴人另依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付：①108年10月16日至109年6月30日期間之薪資238,933元，及自109年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原審判准部分），另於本院追加請求：②上訴人自109年4月2日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；③上訴人應給付被上訴人8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經查：
㈠上訴人業於108年10月16日合法終止兩造間之僱傭關係，業經
本院認定如前，自是日起上訴人即無給付被上訴人薪資之義務，從而，被上訴人前開①、②之請求，俱無理由。至被上訴人得另依勞基法第16條、第17條之規定請求預告期間之工資及資遣費，非本件審理範圍，附此敘明。
㈡其次，被上訴人於原審請求上訴人給付其任職期間短付之薪
資8萬元本息部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未就該部分提起合法上訴或附帶上訴，應認上訴人並無給付該筆8萬元之義務，則其另為前開③之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，另依該僱傭契約，請求上訴人給付108年10月16日至109年6月30日期間之薪資238,933元，及自109年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人另依兩造間之僱傭契約，追加請求上訴人自109年4月2日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人應給付被上訴人8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國110年8月31日
勞動法庭
審判長法官李慈惠
法官趙雪瑛法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月1日
書記官陳盈璇