臺灣高雄地方法院102年度審易字第286號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審易字第286號刑事判決

裁判日期：民國102年04月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審訴字第637號
102年度審易字第286號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蕭技坪上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32
966號、102年度毒偵字第209、262號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蕭技坪犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠蕭技坪前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因
認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年7月18日執行完畢。復於上開觀察、勒戒及強制治戒執行完畢釋放後5年內之89年8月中旬起至同年12月間，再犯施用毒品案件，經本院以90年度易字第458號判處有期徒刑8月確定。另因持有毒品案件，經本院以99年度簡字第432號判處有期徒刑3月確定，於99年11月24日易科罰金執行完畢。
㈡詎蕭技坪猶不知悔改，竟於下列時間、地點，分別為下列不法行為：
⒈基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於101年9月27日
中午12時許，攜帶客觀上足供兇器使用之十字鎬1支（未扣案），駕駛不詳車號之自小貨車前往高雄市○○區○○路「ＯＯ聖道院」工地，以不詳方式拆卸「ＯＯ聖道院」所有之抽水馬達1具（價值約新臺幣【下同】28,000元），得手後將之搬上前揭自小貨車後離去。
⒉基於施用第一級毒品之犯意，於101年11月1日某時許，
在高雄市○○區路邊某偏僻處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
⒊基於施用第二級毒品之犯意，於101年11月2日某時許，
在高雄市田寮區某偏僻處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
⒋分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，先於101
年11月24日早上某時許，在高雄市○○區○路邊處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再於同日早上施用完上開海洛因後之某時許，於同一地點，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、程序事項：本件被告蕭技坪所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
三、證據：㈠犯罪事實欄㈡、⒈部分
①證人即「ＯＯ聖道院」負責人楊ＯＯ於警詢、偵查以及本院審理時之指述。
②現場照片2張。
③被告於本院審理時之自白。
㈡犯罪事實欄㈡、⒉⒊部分
①正修科技大學超微量研究科技中心101年11月22日尿液檢驗報告。
②高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表。
③被告於本院審理時之自白。
㈢犯罪事實欄㈡、⒋部分
①正修科技大學超微量研究科技中心101年12月13日尿液檢驗報告。
②高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表。
③被告於本院審理時之自白。
四、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被告於犯罪事實欄㈡、⒈所示行竊時所攜帶之十字鎬1支，係鐵製材質，外觀上顯見質地堅硬，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器無訛。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年
7月18日執行完畢；復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年8月中旬至12月間，再犯施用毒品案件，經本院以90年度易字第458號判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因及甲基安非他命之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。
㈢故核被告犯罪事實欄㈡、⒈所為，係犯刑法第321條第1項
第3款之攜帶兇器竊盜罪；核被告犯罪事實欄㈡、⒉⒊⒋所為，分別係犯2次毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及2次同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告前揭施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如犯罪事實欄㈠所載之前科徒刑紀錄，於99年11月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告身強力壯，不思循正當途徑賺取所需，為圖私利
，竟攜帶兇器竊取「ＯＯ聖道院」之財物，破壞他人對財產權之支配，所為實有不該，且其前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治與徒刑之執行後，仍不思戒絕其毒癮，再犯本件之施用第一、二級毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，量刑時不宜從寬；惟念及被告於犯後均坦承犯行，態度尚可，所竊取之物品，亦經「ＯＯ聖道院」負責人楊ＯＯ尋回，犯罪所生之危害並未擴大，又施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其動機、手段、智識程度為國中畢業、前科品行並非良好等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯2次施用第二級毒品罪部分，考量其學歷、家庭經濟狀況等情，均諭知以1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。
㈤又被告行為後，刑法第50條之規定已於102年1月25日修正
公佈施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項則規定為：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並增列第2項規定為：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。是依修正前刑法第50條規定及司法院大法官釋字第144號解釋意旨，原得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪併合處罰後，全部不能易科罰金；然依修正後刑法第50條規定，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得易科罰金之罪，則該得易科罰金之罪，不致因與不得易科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定後，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規定自然較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第50條規定論處。從而，本件被告所犯不得易科罰金之攜帶兇器竊盜罪、2次施用第一級毒品罪，與得易科罰金之2次施用第二級毒品罪間，本院毋庸諭知其應執行之刑，然不得易科罰金之攜帶兇器竊盜罪、2次施用第一級毒品罪等3罪間，以及得易科罰金之2次施用第二級毒品罪間，因無上開修正後刑法第50條第1項但書規定之情形，自仍應就此3罪、
2罪分別定其應執行刑如主文所示，並就得易科罰金2罪之執行刑部分，諭知同上所述易科罰金折算標準。（至於本件被告所犯上開不得易科罰金之3罪【有期徒刑9月、8月、
8月】，與得易科罰金之2罪【有期徒刑5月、5月】間，得於本案判決確定後，自行決定是否向檢察官聲請定應執行刑，併此敘明）㈥末被告於犯罪事實欄㈡、⒈所攜帶之十字鎬1支，並未扣案
，且依卷內資料無從遽認其是否尚存在，應難以特定或尋獲而無宣告沒收之必要，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第454條第1項、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，102年1月25日修正之刑法第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第十庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月24日
書記官冒佩妤附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。