裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第200號上訴人即被告 劉宗益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審訴字第3648號中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第5537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉宗益施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉宗益前於民國91年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月14日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第895號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢5年後之95年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1718號判處有期徒刑9月確定。又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1503號判處有期徒刑3月確定，於98年7月22日易科罰金執行完畢。
二、劉宗益基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於101年9月
4日某時許，在其高雄市○○區○○里○○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同年9月5日凌晨4時許，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另涉毒品案件遭通緝，為警於101年9月5日上午6時許，在高雄市○○區○○路○○○號梓官派出所附近某遊藝場內緝獲，經其同意採集尿液送驗後，呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件上訴人即被告（下稱被告）劉宗益所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷第41頁反面），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告劉宗益於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第15頁、第23頁，本院卷第42頁反面），並有正修科技大學超微量研究科技中心101年9月13日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表（依序見警卷第7頁、第8頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：
「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「
5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於前開時點復分別犯本件之施用第一級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、核被告劉宗益所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有前開事實欄所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、新舊法比較部分：查被告行為後，刑法第50條業經修正，並經總統於102年1月23日公布，於102年1月25日施行，舊法就所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，均應併合處罰，是以法院於宣判時，就之自應於判決中同時為應執行刑之諭知；而新法即修正後刑法第50條第1項第1款就之則明確規定，除經受刑人請求，否則二者不得併合處罰，經比較新舊法，舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，核之較不利於被告，自應適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定。
五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第50條業經修正，應適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定，前已述及，乃原判決未及比較新舊法，就所處被告得易科罰金之罪，及不得易科罰金之罪，定其執行刑為有期徒刑1年2月，核有未合。被告上訴意旨主張原審未依協商程序判決而有未當，固無理由（原審未依協商程序判決並無不當部分，詳後述），惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院科刑判決之前科紀錄，猶仍再為本件施用毒品犯行，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，併考量施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，被告行為本身對社會所造成之危害並非直接等一切情狀，分別就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月；就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
六、被告固請求本件依認罪協商處理，惟按，「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。被告向被害人道歉。被告支付相當數額之賠償金。被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。檢察官就前項第二款、第三款事項與被告協商，應得被害人之同意。第一項之協商期間不得逾三十日。」刑事訴訟法第455條之2定有明文。是依該規定，認罪協商者，自須於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。本件檢察官於原審既未聲請法院改依協商程序而為判決，案經上訴第二審，本院自不得逕依協商程序而為判決，是被告此部分主張，於法不符，核難採納，亦此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年4月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳松檀法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分得上訴如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月10日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。