裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第8717號民事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第8717號原告丙○○訴訟代理人 黃育勳 律師
鐘耀盛 律師被告 彥韋 營造工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林志嵩 律師被告經濟部水利署第十河川局法定代理人甲○○訴訟代理人 莊士郎 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告事務所所在地雖不在本院轄區，惟原告係以被告經濟部水利署第十河川局（下稱第十河川局）指示被告彥韋營造工程股份有限公司（下稱 彥韋公 司）於伊所有坐落於臺北縣新店市○○段198-2、200-2、201-1、277-2地號土地（面積合計3,335.65平方公尺）（下稱系爭土地）進行降床工程，致系爭土地滅失而無法使用，依民法第184條第1項前段、第185條及第179規定起訴，侵權行為地顯在本院轄區，依民事訴訟法第15條第1項規定，本院就本事件有管轄權。
二、原告於民國97年1月29日追加民法第188條前段及第28條規定為請求權依據（見本院卷第92、122頁），被告第十河川局雖為不同意追加之陳述（見本院卷第109、122頁）。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者（最高法院90年度台抗字第287號裁定意旨參照）。本件原告主張之法律關係雖有不同，惟所陳述者均為開挖系爭土地之事實，其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，其所為追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告第十河川局增辦工作景美橋上下游舊有虹吸工打除河床
加固及施工排水降床需要，施工範圍下游段需延至景美溪景美橋，即包含系爭土地，並指示被告彥韋公司進行降床，第十河川局則按日監工確認施工進度。詎被告第十河川局疏未注意系爭土地為伊所有，任由被告彥韋公司於94年6月間將系爭土地全數降床挖為河道，以致滅失無法使用，應負共同侵權責任。依土地法第110條規定，系爭土地地目為田、旱，地租不超過地價8%，自94年7月1日起至恢復原狀止，每年租金新臺幣（下同）853,926元（3,335.65平方公尺×3,200元申報地價×8%）， 爰先 請求被告連帶賠償2,000,000元。
又被告彥韋公司無權開挖系爭土地供以排水，並未支付任何對價，更直接減少應支出之大筆工程費用，應屬無法律上原因而受有利益；被告第十川河局占有使用系爭土地，亦應返還相當於租金之不當得利，此屬不真正連帶債務。
㈡為此，依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第28
條及第179條規定起訴，並聲明：①被告應給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供現金或等值之華南商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以下列情詞，並聲明：①如主文第1項所示。②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈠彥韋公司辯稱：伊承攬「景美溪治理第一期實施計畫暨土石
標售工程」（下稱系爭工程）後，於94年6月25日進行開挖施作石籠工程之整地工作，因施工開挖地點位於上游水道內，設計高度比下游河床低1.5公尺，為利排水，仍依水利工程施工慣例，於94年6月26日在非承攬施作範圍之下游水道土地進行降床工程，經第十河川局口頭告誡後，始知降床地點非公有土地，並即依第十河川局要求，將置於現場之砂石予以回復，伊未因此受有採取砂石及占用土地利益，原告亦無何損失。又縱准許原告所為民法第188條前段及第28條規定之追加，爰依民法第197條第1項規定拒絕賠償等語。㈡第十河川局辯稱：伊受經濟部水利署（下稱水利署）之委託
，執行施作系爭工程，並不知彥韋公司欲開挖系爭土地，伊之監造人員於96年6月27日發現彥韋公○於○區○○○道開挖降深水道，即口頭禁止，彥韋公司旋即回復。又系爭土地本係河道，自彥韋公司回復原狀迄今，歷經多次颱風、暴雨，不可能保持原貌。況原告曾透過立法委員請求辦理疏濬，故彥韋公司之開挖行為，本為原告所冀望，自無受損害之可能。又第十河川局並未占有系爭土地，核無不當得利。再者，系爭土地屬於河川區域土地，其使用應受水利法規之限制，如未經許可種植農作物，即難認受有不能使用之損害。且伊為公法人，於執行公權力並無侵權行為能力。縱准許原告所為民法第188條前段及第28條規定之追加，依民法第197條第1項規定，仍得拒絕賠償等語。
三、本件不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有（見本院卷第61至64頁），經臺灣省政
府於86年間劃定為景美溪河川區域內土地，應依水利法規限制使用（見本院卷第75至78頁）。
㈡被告彥韋公司向水利署承攬系爭工程（見本院卷第44、45頁
被證2），由被告第十河川局負責執行施作，被告彥韋公司於94年6月25日（星期六）開始進行疏濬工程前準備工作，原告於94年6月30日向被告第十河川局提出陳情書，曾定於96年8月25日進行會勘。95年10月31日、96年1月22日另就景美溪下游土地妨礙排水順暢進行會勘，並作成會勘紀錄（見本院卷第15至20頁）。
㈢歷年都有颱風來襲，94年7月至同年10月，有海棠、瑪莎、珊瑚、泰利、卡努、丹瑞、龍王等颱風來襲。
四、本件之爭點及本院之判斷：㈠公法人及私法人有無民法第184條第1項前段之侵權能力？
原告主張被告第十河川局指示被告彥韋公司於系爭土地進行降床工程，致系爭土地滅失，應負民法第184條第1項前段及第185條之共同侵權責任，並提出第十河川局函為證（見本院卷第13頁）。惟按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，民法第185條規定之共同侵權行為，亦同。至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任（最高法院95年度台上字第338號判例意旨參照）。從而，原告主張被告本身有侵權能力云云，於法尚有未合，並非可取。
㈡被告第十河川局應否負同法第188條之僱用人責任？有無同
法第28條規定之適用？按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第186條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第188條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第28條規定之餘地（最高法院71年度台上字第476號判決意旨參照）。因此，不論被告第十河川局局長或系爭工程監造人員指示監督之情形，均無從依民法第188條及民法第28條規定命被告第十河川局負擔賠償責任，原告此部分之請求，仍非法所許。
㈢被告彥韋公司應否負同法第188條之僱用人責任？有無同法
第28條規定之適用？⒈依民法第188條第1項規定，僱用人固應與行為人連帶負損
害賠償責任，惟僱用人責任具有從屬性，須以被告彥韋公司受僱人執行職務而為侵權行為為要件。本件原告尚未證明其受有若干損害，原告未對被告彥韋公司受僱人取得侵權行為損害賠償請求權（詳如後述），亦無從請求被告彥韋公司負擔僱用人之責。
⒉按民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董
事或其他有代表權之人，如清算人、公司之重整人等，因執行職務所加於他人之損害者為限，若加損害者非法人之董事或其他有代表權之人，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地（最高法院87年度台上字第1915號裁判意旨參照）。經查：於系爭土地執行降床工程者通常係受僱人之職務，係被告彥韋公司之法定代理人、董事或其他有代表權之人親自進行或指示受僱人執行，均未見原告進一步說明與舉證，依上開裁判意旨，自難逕憑被告彥韋公司承認開挖系爭土地之事實（見不爭執事實㈡），即令負擔民法第28條規定之賠償責任。㈢原告是否受有不能使用系爭土地之損害？被告是否受有利益
？⒈按侵權行為之責任，以彌補損害為目的，倘無損害，則行
為雖然違法，亦不發生損害賠償問題。原告既主張系爭土地因被告彥韋公司之開挖而滅失，其無法再於系爭土地種植牧草，受有不能使用系爭土地之損害，依民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則，自有先證明所述為真正之責。經查：
⑴原告陳稱系爭土地業已滅失，並提出照片為證（見本院
卷第65至67頁）。惟系爭土地位於臺灣省政府於86年間劃定為景美溪河川區域內土地（見本院卷第75至78頁），依其所提之上開照片，亦見系爭土地位處於堤防外之河道，河水日以繼夜之沖刷，系爭土地之確切面積，洵無定數，加上每年颱風襲臺夾帶豐沛雨量，河道之地貌更非固定，縱使囑託地政事務所人員到場測量，仍無法確定系爭土地原來之範圍。故不論被告彥韋公司受僱人是否開挖系爭土地，既無開挖前系爭土地確切範圍與面積可供比對，自無從為系爭土地因開挖而滅失之認定。
⑵原告雖稱其原於系爭土地上種植牧草，因系爭土地之滅
失，受有不能使用系爭土地之損害云云。然觀諸本院卷第65頁上方照片，河道旁土地上固有綠色植物，其植物名稱？有無經濟價值？是否原告種植？均未見原告進一步舉證，自難逕認其所述為真實。又縱使其曾於系爭土地上種植牧草，但原告不爭執系爭土地之使用應受水利法規之限制（見不爭執事實㈠），其使用系爭土地所能獲得之利益顯然有限，究否受有不能使用之損害，尚有未明，仍難憑卷附照片即認其上開主張為真正。
⑶依上開說明，原告因系爭土地之遭開挖受有損害之事實
尚乏證據相左，顯然不合於上開侵權責任要件，自無由請求被告彥韋公司之受僱人負擔侵權責任，亦無從請求被告彥韋公司負擔僱用人之責。
⒉次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上
應認為已有公用地役關係存在，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟此係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。系爭土地位屬河川地，恐已形成公共地役關係，倘原告受有損害，依上開判決意旨，仍無從依私法不當得利法則主張權利，原告請求被告返還占所受利益，亦有未洽而難准許。
㈣原告雖又依民法第185條規定請求被告連帶賠償，然被告第
十河川局無侵權能力，且無庸負擔僱用人及董事或有代表權之連帶責任，又被告彥韋公司受僱人之侵權責任不明，被告彥韋公司尚無須負擔僱用人責任，均如前述，故本件不再審酌被告第十河川局與被告彥韋公司就系爭工程之指示監督關係，亦不討論是否罹於民法第197條第1項前段規定之消滅時效。
五、綜上所述，原告依法人賠償責任、侵權行為及不當得利等法律關係起訴，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年3月21日
民事第六庭法官許純芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年3月25日
書記官潘惠梅