裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第3號民事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第3號上訴人丙○○即戊○企業行
戊○營造有限公司法定代理人丙○○前列二人共同訴訟代理人 林永發 律師
陳旻沂 律師前一人複代理人 張堯鈞 律師被上訴人乙○○
甲○○前列二人共同法定代理人丁○○前列二人共同訴訟代理人 許文贊 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國96年11月22日臺灣 澎湖 地方法院96年度訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於命上訴人丙○○即戊○企業行給付被上訴人各超過新臺幣柒拾壹萬玖仟伍佰貳拾玖元本息部分、命上訴人戊○營造有限公司給付部分，及第三項關於命上訴人戊○營造有限公司給付被上訴人各超過柒萬陸仟貳佰伍拾元本息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人丙○○即戊○企業行負擔五分之二，上訴人戊○營造有限公司負擔百分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第44
6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人原起訴請求上訴人丙○○即戊○企業行或戊○營造有限公司給付扶養費各新臺幣（下同）1,015,499元、非財產上損害賠償100萬元、喪葬津貼、遺屬津貼各108萬元及法定遲延利息；嗣於本院審理中減縮喪葬津貼、遺屬津貼為各656,250元，擴張非財產上損害賠償為各1,288,750元，合於上開規定，應予准許。
被上訴人起訴主張：其父 張瑛傑 前受僱於上訴人丙○○即前戊
○企業行（已於民國94年7月25日歇業，下稱丙○○；另於94年8月11日由 郭秀枝 以同名另行設立）、戊○營造有限公司（下稱戊○公司）擔任挖土機司機，負責駕駛及保養挖土機等工作。嗣於94年2月13日早上，張瑛傑經丙○○通知前往澎湖縣湖西鄉龍門村漁港西側砂石碼頭（下稱系爭碼頭）港內海域保養置於平台船上之挖土機具，該處位於海上，上訴人身為雇主，理應善盡保護責任預防員工發生墜海意外，竟疏於設置相關安全設備及盡注意之義務，讓張瑛傑獨自在該危險工作場所工作，導致張瑛傑失足落海溺斃（下稱系爭事故）。因被上訴人（均00年0月0日生）為張瑛傑之未成年子女，依民法第1144條規定，張瑛傑對其等負有扶養義務，爰依侵權行為法律關係，各請求上訴人賠償扶養費1,015,499元；再被上訴人年幼喪父，影響人格健全發展，精神上受有極大痛苦，各請求上訴人賠償100萬元之慰撫金。又上訴人未依勞工保險條例之規定，替張瑛傑強制加入勞工保險，致被上訴人無法向勞工保險局領取喪葬津貼、遺屬津貼，併依債務不履行等法律關係，請求上訴人賠償被上訴人各108萬元等語，求為判決：㈠丙○○即戊○企業行或戊○公司應給付乙○○、甲○○各2,290,158元，及自擴張聲明書狀送達翌日，即96年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人丙○○即戊○企業行或戊○公司應給付被上訴人各869,529元、戊○公司應給付被上訴人各945,000元，及均自96年3月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人就上開部分聲明不服，被上訴人請求丙○○或戊○公司給付扶養費及慰撫金各超過869,529元、戊○公司就職災死亡給付各超過945,000元本息部分，及請求丙○○就職災死亡給付部分未經上訴，業已確定）於本院聲明：上訴駁回。
上訴人則以：張瑛傑係受戊○公司僱用之臨時工，而非受僱於
丙○○。丙○○雖於系爭事故發生後告知警檢人員當天係通知張瑛傑至系爭碼頭保養挖土機，實係受張瑛傑之父 張天爵 之請託才為上開陳述，且在平台船上之挖土機已保養完畢，無需張瑛傑再為保養；另因張瑛傑屍體發現處是在己○營造公司所屬之母船下方，並非上訴人所有之平台船下方，張瑛傑非自平台船落海死亡。又張瑛傑平常罹患憂鬱症，長期服藥，與離婚配偶有嫌隙才自殺，或因澎湖冬天海風強勁，接近岸邊時，受藥物及酒精影響，精神恍惚失足落海致死。上訴人對本件事故之發生無過失可言，自無須負侵權行為之損害賠償責任。另被上訴人請求之慰撫金金額過高，且張瑛傑受僱時，自己表示不用加入勞保，並非上訴人不替其加入，又因張瑛傑為臨時工，丙○○平日僱用之員工人數亦不足5人，並無為張瑛傑辦理加入勞工保險之義務等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人之父張瑛傑前經丙○○接洽僱用擔任挖土機司機，負
責駕駛及保養挖土機等工作。嗣於94年2月13日早上，張瑛傑因丙○○通知前往澎湖縣湖西鄉龍門村漁港西側砂石碼頭保養該處之挖土機具，經人於同年月15日下午7時22分許在系爭碼頭撈獲屍體，由法務部法醫研究所鑑定為生前落海溺水導致窒息死亡，且血液每百毫升含酒精41毫克、尿液含治療精神分裂及憂鬱症藥物。
㈡94年度澎湖縣平均每人每年消費支出154,129元，依年息5%
複式 霍夫曼 計算法扣除12年中間利息後，再扣除丁○○應負擔之扶養費1/2，被上訴人每人可請求扶養金額為739,057元。
㈢張瑛傑生前由 澎湖區 漁會代為投保漁民保險，系爭事故發生後
，已由被上訴人受領喪葬津貼及遺屬津貼577,500元。㈣本院95年度上字第125號判決認定張瑛傑係受僱於丙○○即戊○企業行，且戊○企業行僱用員工人數未滿5人。
㈤被上訴人現為國小在學學生，名下無財產，張瑛傑每月薪資為
42,000元，另現法定代理人為鋼琴教師，每月收入約2至3萬元；丙○○即戊○企業行93年度營業淨利為負72,077元、戊○公司93年度營業淨利為2,555,351元；丙○○高職畢業，名下有數筆不動產，申報勞工保險之薪資為每月42,000元，93年度收入有766,954元、94年度收入有1,042,986元、95年度收入有293,863元。
㈥據澎湖縣警察局馬公分局94年4月20日調查張瑛傑意外死亡偵
查報告所載：張瑛傑生前自93年間起至94年2月2日止，曾因罹患憂鬱症、失眠等症狀，前往國軍澎湖醫院就診10餘次；張瑛傑之主治醫師 陳志剛 曾於94年4月15日向澎湖縣警察局馬公分局偵查員 陳雙長 表示，據其長期觀察、追蹤、診療及交談等方面之輔佐，張瑛傑情緒已較為平穩且控制合宜，期間未發現有輕生之念頭。另自張瑛傑生前身著夾克內取之藥物，係治療憂鬱症藥物Reslin、治療癲癇症藥物Convulex、Flunitrazepam、鎮靜安眠藥FM2等。
協商整理兩造爭點如下：
㈠兩造是否應受本院95年度上字第125號確定判決所認定事實之
拘束？㈡張瑛傑係受僱於丙○○及戊○公司或僅受僱於戊○公司？㈢張瑛傑於上揭時間因丙○○通知前往系爭碼頭保養該處之挖土
機具，嗣經人發現溺水死亡，上訴人是否因違反勞工安全衛生法及設施規則之規定，而應負損害賠償責任？㈣張瑛傑就其系爭事故之發生是否與有過失，比例為何？㈤丙○○或戊○公司有無為已加入漁民保險之張瑛傑再行投保之
義務？若有，則應賠償被上訴人未能領取職災補償之損失為若干？被上訴人得否依未加入勞工保險之債務不履行法律關係請求上訴人戊○公司各給付職災死亡656,250元及法定遲延利息？㈥被上訴人得否依侵權行為之法律關係請求上訴人丙○○或戊○
公司各給付扶養費739,057元、慰撫金各1,288,750元及法定遲延利息？兩造是否應受本院95年度上字第125號確定判決所認定事實之
拘束？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。惟此係指同一當事人間，法院不得就已確定判決中認定之重要爭點法律關係，為不同之認定，如非同一當事人間，自無需受此拘束。
㈡經查：本院95年度上字第125號侵權行為損害賠償事件之確定
判決（下稱前確定判決）固亦係就張瑛傑發生系爭事故死亡後，其雇主之侵權行為損害賠償責任予以認定，惟該事件之當事人為丙○○、戊○公司與張瑛傑之父母即張天爵、 張許採鸞 一節，有本院上開判決書在卷可憑（見原審卷㈠第128頁至第135頁），而本件當事人為丙○○、戊○公司與張瑛傑之女即乙○○、甲○○，顯非同一當事人間之訴訟，則揆諸上開說明，本院自不受前確定判決之拘束。
張瑛傑係受僱於丙○○及戊○公司或僅受僱於戊○公司？㈠按所謂僱傭契約，係指當事人約定，一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條明定。
亦即雙方如已就一方為他方服勞務及報酬之要素相互合致之意思表示即屬當之，本不以書面或其他定式為必要，且與薪資所得由何人申報等考量無關。
㈡經查：本件僱用張瑛傑者為丙○○，然丙○○當時並未告以係
以戊○公司負責人身分僱用一節，此由丙○○於前確定判決第一審言詞辯論期日自認有僱用張瑛傑，惟未講明要僱用在那個公司行號名下等語相符可徵（見原審法院94年度重訴字第10號卷㈡第78頁至第79頁）。又丙○○為前戊○企業行負責人、戊○公司負責人等情，為兩造所不爭執，且有澎湖縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照在卷可稽（見原審卷㈠第106頁、第107頁）。再佐以上訴人自行提出之臨時工人證明書載有「茲證明丙○○94年2月經營戊○企業行及戊○公司雇用臨時工人…」（見本院卷第166頁），足認丙○○為經營戊○企業行及戊○公司，經常臨時雇用人員以因應工作需要，且互為流用。既然丙○○同時為前戊○企業行與戊○公司之負責人，又為經營事業之便而有互為流用臨時工人之情事，復未於僱傭之初明確告知張瑛傑將受僱何人，則就張瑛傑言，其認知並合意之對象當為丙○○及其代表之戊○公司已甚明顯。揆諸上開說明，受僱人僅依僱用人之指示、監督從事勞務即可，亦即丙○○指示張瑛傑服勞務如仍在原約定範圍，則縱丙○○指示其至他處服勞務，仍無礙於丙○○為系爭僱傭契約之僱用人。否則如本件丙○○於僱傭之初未明示係以戊○公司負責人身分代理公司雇用，卻可任意指示張瑛傑為不同人、至各處工作，此由其陳述過年後（如未發生系爭事故），準備要去花嶼及桶盤工作，此等工程是戊○土木包工業工程等語可憑（原審法院94年度重訴字第10號卷㈡第79頁），再於事故發生後，爭執工作地點非其所有工地，予以卸免雇主責任，不但與上開僱傭契約之要件及當事人之特定不合而有礙僱傭契約之安定，且顯不能保護受僱人。至張瑛傑93年所得稅雖由戊○土木包工業申報，有綜合所得稅核定通知書在卷足佐（見原審卷㈠第141頁），然此顯為規劃稅捐申報所致，況且上訴人僅爭執張瑛傑非受僱於丙○○而係受僱於戊○公司（見本院卷第242頁至第245頁），自無因張瑛傑之所得稅扣繳義務人非上訴人，復認定第三人為其雇主之理。
㈢次查：勞工如同時受僱2事業單位，其中有屬強制投保單位者
，應即為勞工投保勞工保險一節，有勞工保險局97年8月15日保承新字第09710227860號函在卷可憑（見本院卷第180頁至第
183頁）。亦即勞工及雇主可能為各自需求而有重複受僱或僱用情形，丙○○為經營戊○企業社及戊○公司2事業之便而有互為流用臨時工人一情，已如前述，固足認張瑛傑係同時受僱於丙○○及戊○公司。惟查：張瑛傑受丙○○通知至系爭碼頭保養挖土機，該處不論於海上平台船或岸上所置之挖土機，均為戊○企業社所有一節，業經行政院勞工委員會南區勞動檢查所查明無訛，有該所94年11月21日勞南檢綜字第0941015397號函在卷足稽（見原審卷㈠第54頁至第57頁），復經丙○○於系爭事故發生後第一次接受警詢時陳述：其為戊○企業社負責人，張瑛傑為其公司臨時員工，其通知他至系爭碼頭保養挖土機等語相符（見臺灣澎湖地方法院檢察署94年相字第11號相驗卷宗第7頁至第8頁），應認張瑛傑當時係為丙○○經營之前戊○企業社工作，據此，張瑛傑於為丙○○經營之前戊○企業社服勞務，丙○○自應負雇主之責。因張瑛傑當時係為丙○○經營之前戊○企業社工作，自無可能同時併為戊○公司負勞務之可能，故被上訴人主張張瑛傑係同時受僱於丙○○及戊○公司固屬可採，惟張瑛傑於系爭事故發生時並未為戊○公司工作，乃未受戊○公司指揮監督，故無令戊○公司負雇主責任之理。㈣至上訴人主張張瑛傑僅受僱於戊○公司，因戊○公司從事營造
工程，才需挖土機，戊○企業行是專營海上事業，員工須有船員證等語。惟查：戊○企業行之營利事業登記證記載其營業項目為建材零售業（砂石買賣、土方處理、砂石採取）、租賃業（機械出租）、船舶及其零件零售業（拖船、油駁船、工作平台船）、疏濬業，並無需船員證之海上事業登記一節，有澎湖縣政府營利事業登記證在卷可稽（見原審卷㈠第106頁），足認戊○企業行為零售砂石買賣、土方處理、砂石採取、機械出租，亦需使用保養挖土機，因此戊○公司之經濟部公司執照雖記載所營事業為營造業（見原審卷㈠第107頁），亦需挖土機，惟並不足據以認定張瑛傑前往系爭碼頭保養之挖土機為戊○公司而非戊○企業行所有。是以上訴人所辯並不足採。
張瑛傑於上揭時間因丙○○通知前往系爭碼頭保養該處之挖土
機具，嗣經人發現溺水死亡，上訴人是否因違反勞工安全衛生法及設施規則之規定未設置相關安全設備，而應負損害賠償責任？㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民
法第184條第2項前段定有明文。次按雇主對於僱用之勞工，應預防職業上災害，建立適當之工作環境及福利設施，勞動基準法第8條所明定。此所謂工作環境固不僅指工作場所本體，尚兼及勞工工作時，因該場所或週邊所有可能引致有害勞工之相關設施，且不以該場所為僱用人所有者為限，只要其指示勞工至該處工作，即有為必要防範之義務，否則即無從達到保護勞工安全工作之立法本旨。又雇主既有建立適當工作環境及福利設施，預防職業上災害之義務，若違反此項義務，勞工因而發生職業上災害，致死亡、殘廢、傷害或疾病時，即難謂雇主對於勞工死亡、殘廢、傷害或疾病無故意或過失之不法。又雇主對於水上作業勞工有落水之虞時，應使勞工穿著救生衣，設置救生人員及救生設備，勞工安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第234條亦分別定有明文。是以，雇主未依上開規定提供安全之工作環境及設施，並使勞工穿著救生衣而致勞工死傷者，自屬違反保護他人之法律，致生損害於他人。
㈡經查：丙○○既命受僱人張瑛傑至系爭碼頭岸上及平台船上保
養挖土機，即有依上開勞工安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第234條之規定提供並要求張瑛傑穿著救生衣等，以防範勞工發生落水意外之義務，而依當時之情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意要求張瑛傑切實穿著救生衣始得於系爭碼頭岸上及平台船上工作，導致張瑛傑於系爭碼頭作業時發生意外失足墜落海中溺斃，其有過失甚為明顯。至張瑛傑死亡後雖經檢察官相驗並解剖鑑定，認定無他殺嫌疑簽結，有該相驗報告書在卷可憑（見同上相驗卷147頁）。惟因本院依上開事證已足認丙○○就張瑛傑死亡結果之發生應負民法上之過失責任，自不受上開偵查結果之拘束。
㈢上訴人另辯以：張瑛傑屍體發現處不可能係自戊○8號平台船
上作業時意外失足落海死亡，且丙○○先前陳述通知張瑛傑至系爭碼頭工作，係因受張天爵之請託而為配合其說詞，另戊○
8號平台船上挖土機已經保養過，根本無需張瑛傑前往保養，又上訴人係於翌日始開工，張瑛傑不可能前一天即上工；實係張瑛傑受婚姻家庭不睦而心情鬱悶，吃藥喝酒後自殺落水，或因澎湖冬天海風強勁，接近岸邊時，受藥物及酒精影響，精神恍惚失足落海致死等語，並引用行政院勞工委員會南區勞動檢查所勞工張瑛傑死亡災害檢查初步報告書「災害現場概況」之記載、平面圖及現場照片陸地上有1台挖土機、本院96年度再易字第15號所附之照片、高雄港務局發給之戊○8號、10號船舶檢查紀錄簿、張瑛傑國軍澎湖醫院病歷、法務部法醫研究所鑑定書、證明書及錄音光碟暨譯文。
⒈惟查：上訴人提出由其前配偶郭秀枝與張天爵之錄音光碟暨譯
文，經郭秀枝於譯文前自行說明，於94年2月15日中午張天爵要求她不要跟記者說什麼，且於發現屍體後尚且一再叮嚀，直到深夜1時30分又打電話至家中要求丙○○要說有叫張瑛傑至系爭碼頭工作，郭秀枝遂於翌日，即94年2月16日錄下與張天爵之對話等語，有該譯文附卷可稽（見本院卷第215頁至第219頁、第228頁至第229頁），而丙○○係於94年2月15日下午10時20分至11時50分在澎湖縣警察局馬公分局製作調查筆錄，當時警員詢問丙○○與張瑛傑之關係後，乃要求丙○○說明張瑛傑之工作內容及時間，丙○○即告知：春節休工至94年2月12日止，13日早上8時需上班，工作地點在系爭碼頭，因張瑛傑於事故當日上午7時許主動來電詢問工作地，其告知至系爭碼頭保養挖土機等語（見同上相驗卷第8頁），亦即張天爵如確有要求丙○○與郭秀枝配合張瑛傑係至系爭碼頭工作之說詞，亦係在丙○○已向警方陳述之後。況且依該錄音光碟暨譯文之勘驗結果，張天爵最後因郭秀枝問「等一下要怎麼說」，回答「不是我的意思，是說如果有問就說有、有來做，他在做有時我不在工地，是不是這樣子？他做的時候在海上工作」，有上開譯文及本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第234頁、第235頁），乃未見張天爵要求其等為不實之配合，而係張天爵以詢問口氣確認當時情況，如此自不得據以認定丙○○前在本院表示不爭執曾通知張瑛傑至系爭碼頭工作（見本院卷第83頁至第84頁、第147頁），係經張天爵請託而為配合其說詞。再者，丙○○於系爭事故後2日即已明確向警方陳述開工日期為94年2月13日，故而告知張瑛傑前往系爭碼頭及保養挖土機之工作項目，則其餘工人於事故發生後近3年半始提出證明書宣稱開工日期為94年2月14日，縱然屬實，因張瑛傑係經丙○○直接告知開工時地及工作項目，故其餘工人經通知自翌日始開工，亦與張瑛傑之工作時間無涉，自無從因與其他工人開工日期不同而認定張瑛傑非為丙○○工作而至系爭碼頭。
⒉次查：系爭碼頭除岸上置有挖土機外，戊○8號平台船上亦有
挖土機，有前開行政院勞工委員會南區勞動檢查所報告書在卷可憑（見原審卷㈠第56頁），丙○○既向張瑛傑指示保養挖土機，又依丙○○表示系爭事故發生前其至系爭碼頭時未見張瑛傑，則張瑛傑自有可能前往該2處檢查及保養挖土機。再佐以澎湖冬季氣候十分惡劣，受季風影響而海風強勁、海象不佳，雖僅位於岸邊亦有可能因風浪襲擊而落海，則為勞工之安全，雇主自應於此季節確實要求勞工使用安全設備救生衣等，始得於碼頭岸上及平台船工作。惟張瑛傑於系爭事故發生後2日，即94年2月15日下午7時22分於港內海域撈獲時，並未著救生衣一節，有澎湖縣警察局馬公分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、臺灣澎湖地方法院檢察署驗斷書在卷可憑（見同上相驗卷第1頁、第27頁），足認雇主丙○○並未令張瑛傑穿著救生衣，則丙○○雖事後於本院96年度再易字第15號提出高雄港務局發給之戊○8號船舶檢查紀錄簿、照片表示平台船上有安全設備救生衣等，惟揆諸上揭勞工安全衛生法第5條第1項、勞工安全衛生設施規則第234條規定，其亦無從免除未監督張瑛傑使用該等安全設備之雇主責任。再者，張瑛傑迄94年2月15日下午7時22分始經撈獲，距系爭事故發生已有2日，則其落海後顯至少歷經2日潮汐作用，屍體當然無從避免受潮汐影響而漂浮移動，如此自不得認定其撈獲地點即為其落海處。是以，上訴人以張瑛傑撈獲地點非戊○8號平台船下，而主張張瑛傑非於戊○8號平台船上作業落海，即不足採。
⒊再查：張瑛傑於生前雖自93年間起至94年2月2日止，曾因罹患
憂鬱症、失眠等症狀，前往國軍澎湖醫院就診10數次，有澎湖縣警察局馬公分局94年4月14日馬警分三字第0942100869號函及附件偵查報告、張瑛傑國軍澎湖醫院病歷附卷可參（見同上相驗卷第72頁至第77頁、原審卷㈠第63至第86頁）。依上開偵查報告有關張瑛傑之主治醫師表示由於其長期觀察、追蹤、診療及交談等方面之輔佐，張瑛傑情緒已較為平穩且控制合宜，期間未發現有輕生之念頭，復經醫師確認張瑛傑所著夾克內之藥物，即係由其開立給張瑛傑服用之處方用藥等語，核與病歷就醫、診治、給藥所載相符，顯見其病情尚未嚴重至自殺，且由前往工作時所穿著夾克內尚發現醫生所開立之處方藥，益可證張瑛傑應有按時服藥，則在藥物長期控制得宜之情況下，實難以此推斷張瑛傑係自殺投海，更何況系爭事故當天其經丙○○通知上工後，並未拒絕而係立即前往工作。此外丙○○所指張瑛傑與被上訴人之母有嫌隙才自殺，惟依原審法院93年3月10日93年度家護字第5號民事通常保護令僅記載張瑛傑曾有辱罵、恐嚇及騷擾被上訴人之母行為，未有其他關於張瑛傑精神狀況之記載一節，有該民事通常保護令附卷可佐（見本院卷第
176頁至第178頁），亦無從僅以張瑛傑曾於系爭事故發生前
1年受有民事通常保護令，即認定張瑛傑有臨時輕生之原因發生。則上訴人所辯張瑛傑係自殺而不用負雇主責任，尚屬主觀臆測之詞，尚不足採取。
⒋至上訴人抗辯張瑛傑因併服用FM2及酒類，致精神不濟失足落
海等語，則此應屬張瑛傑是否與有過失，而應予減輕或免除上訴人賠償之責，非謂丙○○因此即無需盡上述雇主責任。
㈣綜上，張瑛傑於系爭事故發生時，僅為丙○○即前戊○企業行
服勞務，丙○○竟疏未注意要求張瑛傑切實穿著救生衣始得於系爭碼頭岸上及平台船上工作，導致張瑛傑於水上作業時發生意外、失足墜落海溺斃，則揆諸上開說明，丙○○應負損害賠償責任。
張瑛傑就其系爭事故之發生是否與有過失，比例為何？㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額，或免除之，民法第217條定有明文。次按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。
㈡經查：張瑛傑為年滿31歲之成年人，平日即在澎湖以駕駛及保
養挖土機為業，且在各工地上班時，亦有經常須藉船舶運輸往返之經驗，依其智識，當對在碼頭岸邊及海域上平台船從事機具保養工作因冬季天候有落海之危險，且有防止危險發生之能力，並依94年2月13日9至18時許之平均風速為每秒5.5至6.
8公尺，屬蒲福4級，足使陸上之塵土及碎紙被風吹揚，樹之分枝搖動，有交通部中央氣象局臺灣南區氣象中心函及附件資料可稽（見本院卷第258頁至第260頁），應認張瑛傑於離家前往工作當時已可預見。又查：張瑛傑屍體經送請法醫研究所鑑定結果，血液內每百毫升含酒精22毫克、尿液每百毫升含4毫克、胃內容物檢驗結果每百毫升含酒精41毫克，足見其於落海前應有飲酒；另衣物內白色粉末經檢驗為FM2屬鎮靜安眠藥之一種，有該鑑定報告可據（見同上相驗卷第64頁至第69頁）。張瑛傑既前往系爭碼頭工作，當知以當時天候在該處工作之潛在危險性，竟未予注意自己服用上開藥物及飲用酒類可能產生之精神恍惚、精神無法集中等副作用，仍然同意前往，終致不慎落海溺斃，自同屬促成上開不幸之共同原因，揆諸上揭說明，應認亦與有過失。本院爰斟酌上情及前述丙○○之雇主責任等情，應認張瑛傑與丙○○對於本件事故之發生，應各負50%之過失責任。兩造各自主張過失僅10%，尚不足採。戊○企業行或戊○公司有無為已加入漁民保險之張瑛傑再行投
保之義務？若有，則應賠償被上訴人未能領取職災補償之損失為若干？被上訴人得否依未加入勞工保險之債務不履行法律關係請求上訴人戊○公司各給付職災死亡656,250元及法定遲延利息？㈠按勞工保險條例第2條規定勞工保險分為普通事故保險及職業
災害保險，據此可知不同保險事故有不同保險種類，尤以「職業災害保險」係與勞工從事之工作有直接關連性，因此勞工若同時從事漁業與工廠操作員，均有發生職業災害之可能，勞工保險局乃承認漁保與勞保可併存，應該有讓勞工因不同之職業災害而可請領保險金之意思，否則若投保勞保即不得投保漁保，則若從事漁業工作時發生意外，尚不得依勞保請領保險金給付，自有違勞工保險條例第1條之立法目的。
㈡經查：依勞工保險局97年8月15日保承新字第09710227860號函
示，漁保及勞保為不同之投保人，如上訴人為僱用員工已滿5人者，仍應為張瑛傑投勞工保險，不受張瑛傑仍由漁會申報加保之影響（見本院卷第180頁至第181頁），業如前述，因丙○○即前戊○企業行於系爭事故發生時僱用員工人數未滿5人，原審認定丙○○無為張瑛傑投保勞保之義務，故非屬勞工保險條例規定應強制保險範圍，不需就此賠償，而駁回被上訴人此部分之請求，因未據被上訴人上訴而已確定，已如上述。又因張瑛傑發生系爭事故時係受丙○○即前戊○企業行監督指揮工作，並非為戊○公司服勞務，固不得認定張瑛傑係為戊○公司服勞務而致職業災害。惟查：戊○公司於系爭事故發生時僱用人數在5人以上，有戊○公司92年至94年度營利事業所得稅申報及核定資料在卷可稽（見原審卷㈢第5頁、第31頁、第27頁），則依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定及上開說明，戊○公司自不得因張瑛傑已加入漁保或曾表示無需代投勞工保險而免除為其投保勞保之強制義務。
㈢又按被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼5
個月。遺有子女而參加保險年資合計未滿1年者，按被保險人平均月投保薪資，1次發給10個月遺屬津貼，勞工保險條例第63條第1款定有明文。
㈣經查：張瑛傑僅受僱於丙○○約3個月一節，業據張瑛傑之父
張天爵於警詢中陳述明確，復經丙○○確認無訛（見同上相驗卷第4頁、第6頁），足認戊○公司如依前開規定為張瑛傑投勞工保險之年資即不足1年。再佐以兩造合意張瑛傑每月薪資以42,000元計算，及張瑛傑前由澎湖區漁會代為投保漁民保險，系爭事故發生後，已由被上訴人受領喪葬津貼及遺屬津貼577,
500元，則戊○公司如依前開規定為張瑛傑投勞工保險，被上訴人乃得因張瑛傑非為戊○公司服勞務所致普通事故發生死亡而請領保險金73萬元（42,000元×5個月＋42,000元×10個月＝73萬元），相較下被上訴人乃領得較低之保險金。又因被上訴人已向勞保局以普通傷害死亡為由，請領上開漁民保險之喪葬津貼5個月及遺屬津貼30個月，依勞工保險局97年8月15日保承新字第09710227860號函示，如請領時有2個以上投保薪資時，以最高者為準，但不得再以同一事故重複請領等語（見本院卷第181頁），據此，被上訴人顯因戊○公司未為張瑛傑投勞工保險而受有152,500元（73萬元－577,500元＝152,50
0元，每人76,250元）之損害。㈤綜上，戊○公司雖有為已加入漁民保險之張瑛傑再行投勞工保
險之義務，因系爭事故非張瑛傑為戊○公司服勞務所致之職災，被上訴人僅能請求未能領取普通傷害死亡補償之損失152,50
0元，故被上訴人得依未加入勞工保險之債務不履行法律關係請求戊○公司各給付76,250元及法定遲延利息。
被上訴人得否依侵權行為之法律關係請求上訴人丙○○即戊○
企業行或戊○公司各給付扶養費739,057元、慰撫金各1,288,750元及法定遲延利息？㈠按不法侵害他人致死者，被害人對於第三人負有法定扶養義務
者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第194條分別定有明文。
㈡經查：丙○○違反上揭勞動基準法以及勞工安全衛生法所規定
之義務而不法侵害張瑛傑致死，應負侵權行為損害賠償責任，業如上述，因被上訴人均為00年0月0日出生，且為死者張瑛傑之未成年子女一節，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈠第18頁至第19頁）。又依94年度澎湖縣平均每人每年消費支出154,12
9元，依年息5%複式霍夫曼計算法扣除12年中間利息後，再扣除另一扶養義務人即被上訴人之母丁○○應負擔之扶養費1/2，被上訴人每人可請求扶養金額為739,057元一節，為兩造所不爭執，是以被上訴人自得依上開規定請求扶養費各739,057元及法定遲延利息。
㈢次查：被上訴人於系爭事故發生時，年不足8歲，亟需父親在
旁照顧提攜，卻因系爭事故驟失至親，天人永別，精神上之痛苦不言而喻，自應認受有非財產上之損害。本院審酌被上訴人受扶養之程度（即張瑛傑及丁○○之資力）、丙○○高職畢業，名下有數筆不動產，93、94、95年度收入分別為766,954元、1,042,986元、293,863元，認被上訴人請求之非財產上損害賠償均各70萬元為適當，逾此範圍之請求，應予駁回。是以，被上訴人因系爭事故所生損害分別為1,439,057元（739,057元＋70萬元＝1,439,057元），被害人張瑛傑既就系爭事故之發生應負50%之過失責任，自應依上開規定減輕丙○○之賠償責任，則被上訴人得請求之金額各為719,529元（1,439,057元÷2＝719,529元，元以下四捨五入）及法定遲延利息。
綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係請求上訴人丙○
○各給付869,529元，或戊○公司各給付1,158,279元，及均自96年3月16日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息（超過部分業已確定），於請求丙○○各給付719,529元及均自96年3月16日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
另被上訴人本於債務不履行法律關係請求上訴人戊○公司各給付656,250元及自96年3月16日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息（超過部分業已確定），於各給付76,250元及均自96年3月16日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，均為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國97年10月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年10月31日
書記官唐奇燕附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。