最高法院107年度台上字第1642號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1642號刑事判決

裁判日期：民國107年05月30日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決107年度台上字第1642號上訴人 劉文繁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度侵上訴字第91號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第9344號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
劉文繁對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
理由
一、本件原判決認定：上訴人劉文繁自民國104年9月間入伍服役，於尚在服役期間（於105年1月7日退伍）之104年11月間某日，經友人介紹而與甲女（姓名年籍詳卷）成為男女朋友，明知甲女當時就讀臺中市某高中一年級上學期，且甲女曾告知其生日，竟於104年12月12日18時許，預見甲女為14歲以上未滿16歲之女子，基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，而與甲女共同至臺中市○○區○○街○號「星朝汽車旅館」內，經甲女同意，以其陰莖插入甲女陰道，旋因甲女感到疼痛而推開始停止，而與甲女性交1次。後於104年12月下旬某日，為甲女母親查知。由甲女及甲母訴請偵辦。
二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢中供承明確，核與甲女證言相合，復有甲母證言、甲女於104年12月28日及29日，以LINE告知甲母上述性交內容的翻拍照片1張、甲女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份等在卷可佐證。足見上訴人警詢中自白與事實相符，可以採信，為所憑證據及認定理由。再對如何認定：上訴人嗣後否認犯行的辯詞，不足採信；上訴人有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行的不確定故意。均已依卷內資料予以指駁及說明。
三、原判決認上訴人行為時是現役軍人，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章罪，應依刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰。並認第一審判決未依上述陸海空軍刑法論罪為違法，因而撤銷第一審之科刑判決，審酌上訴人前於102年間因犯對於未滿14歲之女子性交罪，經第一審法院處有期徒刑應執行有期徒刑2年，緩刑3年，於103年5月26確定在案，竟不知悔改，並以上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，而量處有期徒刑1年。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第370條第1項但書所謂因原審判決適用法條不當
而撤銷，得諭知較重於原審判決之刑者，必須認定的犯罪事實較原審判決認定的犯罪事實為擴張，或改適用之法條法定刑重於原適用之法條者，始得為之。
㈡原判決以第一審判決未論上訴人係犯陸海空軍刑法第76條第
1項第7款之罪，為適用法條不當，固屬正確。但既仍適用刑法第227條第3項處罰，與第一審判決相同，且認定之犯罪事實亦未較原審判決之認定為擴張，依上述說明，自不得諭知較重於第一審判決所處之有期徒刑10月。竟改判處上訴人有期徒刑1年，顯違刑事訴訟法第370條第1項前段之不利益變更禁止原則之規定。
五、上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。爰以上訴人之責任為基礎，審酌上開犯罪之情狀、上訴人與甲女之關係，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，判決如主文。
中華民國107年5月30日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官陳宏卿法官洪于智法官楊智勝法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月1日附錄本判決論罪法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。