臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第1129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1129號刑事判決

裁判日期：民國104年03月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1129號上訴人即被告 吳黃地 選任辯護人 曾子嘉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度重訴字第28號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15532、1553
3號，併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第2006
4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳黃地明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及運輸，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告管制進出口物品，亦不得運輸及私運進口。緣吳黃地之友人 王秋雄 （綽號「 爛樹 」，下稱王秋雄）於民國103年4月間某日，向其表示有出國帶回行李箱之賺錢機會，並允以代付證件、機票、住宿等費用及約定給付新臺幣（下同）15萬元之報酬。詎吳黃地預見王秋雄委託自柬埔寨帶回臺灣之行李箱內可能夾藏第一級毒品海洛因，仍不違反其本意，於同年5月間某日允諾上情，進而與王秋雄及姓名年籍不詳之成年男子3人（下稱前開男子）共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由王秋雄交付5萬元及附表編號2所示行動電話1支（內含門號0000000000000號SIM卡，下稱前開行動電話）作為聯絡之用，復由吳黃地於同年5月31日上午6時許，自臺灣桃園國際機場搭機前往柬埔寨並投宿當地某飯店，另由前開男子事先將附表編號1所示毒品夾藏在編號4所示行李箱夾層，於同年6月11日中午某時將該行李箱攜往投宿飯店交付予吳黃地，再由吳黃地攜帶該行李箱自柬埔寨搭機返國。嗣於同年6月11日23時30分許，吳黃地抵達高雄小港國際機場，因海關人員事先已接獲線報且該行李箱經Ｘ光檢測確屬有異，遂當場予以查獲，並扣得如附表編號1至4所示物品而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處、南部地區機動工作站暨高雄政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告 吳黃地固 坦承於上開時地，受王秋雄之託，以15萬元之報酬自柬埔寨運輸扣案之海洛因至台灣，嗣於抵達高雄小港機場時被查獲等事實，惟否認有運輸第一級毒品犯行，辯稱：我猜測該行李箱可能夾藏毒品，但我不知道是海洛因，王秋雄說要先給我5萬元，但只給我2萬6千元云云。經查：
㈠被告於上開時地自柬埔寨返抵高雄小港機場，於出海關時，
被查獲其行李箱內夾藏扣案之第一級毒品海洛因等情，除據被告自白不諱外，並經證人即財政部關務署高雄關機場分關人員 吳文瑞 於原審審理時到庭證述明確（見原審卷第87-88頁），且經原審法院當庭勘驗前述查獲經過無訛，有勘驗筆錄可參（見原審卷第81、82頁）。並有被告入出境資訊連結作業各1份及現場查獲照片29幀在卷可稽，及附表所示之物扣案可憑，且附表編號1之毒品經鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局103年7月9日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見警二卷第18-27頁，偵一卷第21頁，偵二卷第13頁）。此部分事實，自堪信為真正。
㈡被告於原審自承：事成後可獲得高達15萬元之報酬，及在柬
埔寨飯店取得該只空行李箱較一般空行李箱為重，再加上柬埔寨為毒品輸出大國，我猜測該行李箱應係夾藏海洛因等情節（見原審卷第35、36、87頁）。證人吳文瑞於原審亦到庭證述：該行李箱底部觸摸起來較厚，約有一本書的厚度、兩本書的面積，外觀微凸，比一般空行李箱重乙節，依重量及觸摸外觀即可得知其內夾藏物品等語（見原審卷第88頁）。
再佐以被告僅負責攜帶該只行李箱即可獲得免付機票、住宿之待遇及15萬元報酬一事，亦與常情有違。況柬埔寨係第一級毒品海洛因之重要來源地區，此乃國際社會所知悉關注之事，復為被告所知悉。綜合上情，堪認被告當可預見其受王秋雄委託運送之行李箱內藏放第一級毒品海洛因乙情，且不違背其本意，故主觀上應有運輸第一級毒品之不確定故意，應可認定。況被告於原審審理中已為認罪之答辯，其於本院審理中翻異，改稱：我不知道是海洛因云云，核屬事後飾卸之詞，不足採信。又被告業已收取王秋雄先行交付之報酬5萬元乙情，已經被告於調查局、偵查中及原審供認明確（見警二卷第6頁反面，偵一卷第10頁反面，原審聲羈卷第7頁），其於本院審理中改稱：王秋雄說要先給我5萬元，但只給我2萬6千元云云，亦屬事後翻異之詞，並無可取。㈢運輸毒品之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已
運抵目的地為完成犯罪之要件；是以區別該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。其次，懲治走私條例第2條走私罪之既、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂（最高法院82年度台上字第3924號判決意旨參照）。查海洛因係毒品危害防制條例所管制第一級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之管制進出口物品，本件被告與王秋雄、前開男子共同以事實欄所示方式運送附表編號1所示毒品進入臺灣境內，揆諸前揭說明，此舉自應分別成立毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，其運輸毒品及私運管制物品之行為，應分別自柬埔寨起運之際及事後進入我國國境而達既遂之程度。
㈣綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方法」所列第1項第3款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或私運進口。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，最高法院46年台上字第1304號著有判例，是以共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達其犯罪目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，行為分擔亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件被告基於運輸第一級毒品海洛因入境我國之不確定故意，與王秋雄及前開男子間有犯罪意思聯絡，且互相利用彼此行為而分擔實行，應為共同正犯。其次，被告持有第一級毒品純質淨重雖已逾毒品危害防制條例第11條第3項所定加重標準，惟其持有之低度行為仍應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。再被告係以一運輸行為，同時違反運輸第一級毒品既遂罪及私運管制物品進口既遂罪，應依刑法第55條成立想像競合犯而從重論以運輸第一級毒品既遂罪。
㈡次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又依該條文修正理由觀之，苟行為人於偵查中及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵查及本院審理中均供稱曾經想過是毒品，但不知為何種毒品等語（偵一卷第8頁），其於原審審理中更坦承全部犯行，故其偵查中及本院審理中雖未敘明所運送行李箱內究係夾藏何種類毒品，仍屬已就犯罪事實主要部分而為自白。揆諸前揭說明，被告符合前開規定而應減輕其刑。另審酌被告係因受傷後覓職不易，無工作收入而為低收入戶，且負有照顧其母之經濟負擔（警一卷第2頁、第4頁背面、偵二卷第15頁背面），始為本件犯行，及僅係受人遊說利誘，並非主導、操縱本次運輸毒品入境之主謀，所得利益亦與大量、長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，揆其犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本案縱依前開規定減輕後處以法定最低刑度（15年）仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。至被告雖於偵查中供述係受王秋雄所託而為此犯行（偵一卷第25頁及其背面），惟偵查機關並未循線查獲該人乙節，此有法務部調查局臺北市調處103年9月15日北防字第00000000000號函、臺灣高雄地方法院檢察署
103年9月22日雄檢 瑞光 103偵15532字第104267號函（原審卷第57、64頁）各1份在卷可按，本院傳訊證人王秋雄亦未到庭，故本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第11條、第28條、第55條、第59條規定，並審酌被告運輸海洛因合計淨重達1362.64公克，難謂輕微，惟考量該等毒品未及流入市面即為警查獲，對國人身心健康尚未造成具體戕害，且其僅屬犯罪計畫之次要角色，又被告前無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，素行良好，且終知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑11年。復敘明：扣案如附表編號1所示海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且直接用以盛裝毒品之包裝袋與其內毒品業已無法析離，應同視為第一級毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另送驗耗費之毒品既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。又附表2所示行動電話（含SIM卡）、編號3所示包裝紙及編號4所示行李箱均係其餘共同正犯交予被告時所備置，足認屬其餘共同正犯所有之物，且各係作為被告聯繫取貨、防止前開毒品漏逸包裝及供夾藏前開毒品所用，當係渠等實施本件運輸毒品犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定及共犯責任共同原則宣告沒收。末按犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。茲據被告陳稱其就本件運輸毒品犯行先獲得5萬元，其餘10萬元待事成後領取等語（警一卷第2頁），又該筆5萬元款項雖未扣案，然既係其運輸毒品犯罪所得財物，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至共犯王秋雄及前開男子因非本案被告，自不另諭知連帶沒收。至其餘10萬元實際尚未由被告取得，自無庸為沒收之諭知等情。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
五、檢察官聲請移送併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第20064號），其事實與起訴書所載事實相同，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年3月12日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月12日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
┌──┬──────────────────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────────────────┼─────────────┤│1│第一級毒品海洛因磚8塊，合計淨重1362.64公克（驗餘淨│法務部調查局103年7月9日│││重1362.30公克，空包裝總重41.01公克），純度80.65％│調科壹字第00000000000號濫│││，純質淨重1098.97公克。│用藥物實驗室鑑定書鑑驗結果││││確含有第一級毒品海洛因。│├──┼──────────────────────────┼─────────────┤│2│行動電話1支（序號：000000000000000、門號00000000000││││15號）。││││││├──┼──────────────────────────┼─────────────┤│3│包裝海洛因磚之包裝紙1包。││││││││││├──┼──────────────────────────┼─────────────┤│4│夾藏海洛因磚之行李箱1只。││││││││││└──┴──────────────────────────┴─────────────┘