裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2195號刑事判決
裁判日期：民國96年02月02日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2195號上訴人即被告戊○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1274號，中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：95年度偵緝字第1501、1511號，併案案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第726號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1432號），提起上訴，再經檢察官請求併案審理（併案案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第20836號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續踰越安全設備竊盜，處有期徒刑壹年捌月。扣案之玩具手槍壹支、開山刀壹把、手銬壹付、手套壹付及萬用鑰匙壹支均沒收。
事實
一、戊○○基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，連續實施下列竊盜犯行：
㈠戊○○於民國（下同）94年9月12日12時許，以爬越安全設
備氣窗之方式進入 詹邱寶勤 位於臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○○號4樓住處，竊取詹邱寶勤所有美金100元、現金新臺幣（下同）4000元。嗣經詹邱寶勤發現報警，為警到場採驗指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對係戊○○之指紋而查獲。
㈡戊○○於94年9月16日白天某時，攀爬臺北市○○區○○街
○○○巷○號10樓後陽台之安全設備鋁窗，踰越該安全設備鋁窗進入該址內，徒手竊取屋主甲○○所有之IBM牌電腦主機1台、電腦螢幕1台、新力牌數位相機1台、鑽石項鍊、紫金項鍊、金飾、美金、港幣等財物（價值約10萬元）得手。嗣警據報至上址採集指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗比對係戊○○之指紋而查獲。
㈢戊○○於94年9月18日23時許之夜間，穿戴白色手套一付，
並攜帶萬用鑰匙及客觀上可供兇器使用之玩具手槍、開山刀、手銬等物，侵入乙○○位於臺北市○○區○○街○○○號8樓頂之陽台，欲入內行竊時，適為乙○○發覺而將陽台之鐵門反鎖，戊○○隨即爬出陽台逃逸而竊盜不遂，而遺留所攜帶之開山刀等物在陽台上，嗣於翌日（即9月19日）凌晨1時40分許，戊○○偕同 劉坤榮 （檢察官另案偵辦）返回上址欲取回前所遺留之開山刀等物，而為乙○○發現通知該址8樓住戶 鄭振雄 ，由鄭振雄之妻報警，而為警當場查獲戊○○、劉坤榮，並扣得戊○○所有供行竊所用之玩具手槍1支、開山刀1把、手銬1付、手套1付、萬用鑰匙1支等物。
㈣戊○○與真實姓名年籍不詳綽號「光榮」之成年男子，共同
基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年10月14日上午某時，攀爬臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號5樓之安全設備氣窗，踰越該安全設備氣窗進入該址內，共同竊取屋主丙○○所有之現金600元、惠普牌手提電腦1台、倫飛牌手提電腦1台、摩托羅拉牌手機1支、三洋牌手機1支、數位相機1台、勞力士牌手錶1支、手鍊2條、項鍊5條、金飾耳環5對、金牌1面等物（價值共約10萬元）得手。
㈤戊○○與上開綽號「光榮」之成年男子，共同承繼上開基於
意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年10月20日上午某時，以萬能鑰匙開啟臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號4樓住處大門後，再踰越該住處之安全設備鋁門窗攀爬侵入該址內，共同竊取屋主丁○○所有之液晶電視1台、手錶1支、DVD放影機1台、手機1支、新光三越百貨公司之禮券（價值約1萬8千元）、數位電視盒1台等物（價值共約11萬3千7百元）得手。嗣警據報在上開丙○○住處之樓梯間氣窗上緣及丁○○住處鋁門窗框等處採集指紋，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經比對結果係戊○○之指紋而查獲。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，及臺灣士林地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦。
理由
一、被告所犯上開犯行，業據被告戊○○於警詢、檢訊、原審審理中，承認不諱；核與被害人詹邱寶勤、甲○○、乙○○、鄭振雄、丙○○、丁○○於警詢中之指訴被害情節相符，並經證人乙○○、鄭振雄於檢訊中證述明確；另有內政部警政署刑事警察局94年9月21日刑紋字第0940143185號、94年10月3日刑紋字第0940150231號、94年11月8日刑紋字第0940166630號、94年12月6日刑紋字第0940184617號鑑驗書、臺北市政府警察局南港分局現場勘察報告、臺北縣政府警察局蘆洲分局竊盜案件現場勘察報告表、刑事案件證物採驗紀錄表附卷可稽。此外，尚有扣案之玩具手槍1支、開山刀1把、手銬1付、手套1付、萬用鑰匙1支等物可資佐證。綜上，足見被告戊○○之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
二、被告戊○○行為前，於94年2月2日修正公布之刑法，已自被告行為後之95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查：㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，新舊法固有修正，惟本件被告不論適用修正前後之刑法第28條規定，均成立共同正犯（詳如後述），對本件被告並無有利或不利之情形，依前述說明，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。㈡修正後刑法刪除原刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯竊盜罪部分（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、被告戊○○如犯罪事實欄㈠、㈡所載之犯行，均係犯刑法第
321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。又玩具手槍及開山刀在客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種，被告攜帶玩具手槍、開山刀行竊，核其如犯罪事實欄㈢所載之犯行，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第2款、第1款之之攜帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜未遂罪。又其如犯罪事實欄㈣、㈤所載之犯行，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，其與上開綽號「光榮」之成年男子間，就此部分犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後5次竊盜犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之共同踰越安全設備竊盜既遂一罪，並加重其刑。至被告上開如犯罪事實欄㈠、㈡、㈢所載之竊盜犯行，雖未據起訴，惟與已起訴之竊盜犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審酌。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原審就事實欄一㈠所示竊盜犯行未及審酌，尚有未洽。被告戊○○上訴未具理由，空言指摘原判決不當，請求撤銷原判決，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案之玩具手槍1支、開山刀1把、手銬1付、手套1付及萬用鑰匙1支等物，為被告戊○○所有而供竊盜所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
五、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款、第28條，行為時刑法第56條，刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年2月2日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國96年2月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。