裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年醫上字第3號民事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度醫上字第3號上訴人 李慈娟 被上訴人 陸毓明 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月31日臺灣高雄地方法院98年度醫字第6號第一審判決提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項著有明文；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。復為同法第第255條第1項第3款所明定。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）15,000,000元， 嗣於 上訴本院後，先減縮聲明為：被上訴人應給付1,000,000元（見本院卷第25頁）；復擴張聲明為：被上訴人應給付2,000,000元（見本院卷第40頁），揆諸前揭說明，其減縮及擴張應受判決事項之聲明，於法有據，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人係設於高雄市○○區○○○路○○○號安泰醫院之院長，為整形外科專科醫師。上訴人因有肚臍整形問題，前往該院求診，經被上訴人診療後，安排於民國91年5月23日為上訴人施行肚臍整形手術（下稱系爭手術），上訴人信任被上訴人陳稱之整形技術，因而簽署手術同意書同意進行手術。詎被上訴人於手術時，逕以電燒方式進行整型，雖經上訴人表示拒絕，然被上訴人及其僱用之醫護人員仍堅持以上開方式為之，致整形手術失敗，造成上訴人原有肚臍消失，影響生育。被上訴人上開行為，非但未依醫療委任契約債務本旨給付，亦侵害上訴人之身體權，致上訴人精神上極為痛苦等情。爰依侵權行為及不完全給付債務不履行損害賠償等法律關係，聲明：被上訴人應給付上訴人15,000,000元。
三、被上訴人則以：上訴人於91年5月22日來院門診，經被上訴人檢查發現上訴人左胸異物留存，且沒有肚臍，於告知上訴人後，預定於翌日進行拿掉義乳及改善肚臍手術，上訴人並於5月23日簽下手術、麻醉同意書（下稱系爭同意書）及切結書（下稱系爭切結書），被上訴人於相關手續完備後，為上訴人進行肚臍手術。上訴人於手術後，僅先後於91年5月24日前來換藥及同年6月12日前來拆線，至預約應91年6月24日及91年7月22日之門診，則未見上訴人來院診療。被上訴人於肚臍整形手術前，即向上訴人表示，不可能整形回復原來平常人之肚臍，僅能儘量去做，故無債務不履行或侵權行為之事實。此外，上訴人時隔7年，提起本件訴訟，所述與客觀事實不符，亦不能證明被上訴人進行之整形手術有何侵權或債務不履行過失行為，被上訴人不負損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，於本院聲明：（一）原判決關於後開不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人2,000,000元。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）被上訴人00年0月00日出生，畢業於國防醫學院，復於馬偕醫院進修整形專科，並取得整形外科專科醫師執照，現為安泰醫院之院長。
（二）上訴人00年0月0日出生，自陳陽明醫學院解剖學研究所畢業（迄未提出證明文件），目前並無工作。
（三）被上訴人於91年5月23日為上訴人施行肚臍整形手術，上訴人亦於同日簽署手術、麻醉同意書及切結書。系爭同意書上除有上訴人之名字及簽名外，餘均屬事先擬打好之文字，並未載明上訴人因何病症，需接受何種手術及必要之麻醉；上訴人除於立切結書人欄下簽名外，亦於「自願自費指定專科醫師高診」欄位下簽名及蓋指印。
六、兩造協商爭點：（一）被上訴人為上訴人施行肚臍整形手術，有無使上訴人肚臍消失？是否應負過失責任？（二）上訴人本於侵權行為損害賠償及債務不履行不完全給付損害賠償請求權，請求被上訴人賠償非財產上損害2,000,000元，有無理由？是否過高？茲分述如下：
（一）被上訴人為上訴人施行肚臍整形手術，有無使上訴人肚臍消失？是否應負過失責任？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。是依上開說明，當事人主張有利於己之事實，以證明其權利存在者，倘法院無法就其主張之事實，依卷內資料，為有利於該當事人之認定者，該當事人就此有利於己之事實，依法即負有舉證之責任。從而，如一造當事人主張他造當事人應負侵權行為或債務不履行損害賠償責任者，於法院無法依卷內資料釐清侵害事實之情形下，一造當事人就他造當事人是否構成侵權行為之事實，包括有無不法加害行為？有無權利受損？加害行為與受損結果間是否存在因果關係等事實；是否構成不完全給付之債務不履行事實，包括有無債之關係存在？債務人有無未依債務本旨之不完全給付？自應舉證以實其說。至關於不完全給付與債務人履行債務間是否存在因果關係之事實，依債務不履行舉證責任分配原則，通常須由債務人負其舉證責任。本件上訴人主張：上訴人因有肚臍整形問題，經被上訴人診療後，為上訴人施行肚臍整形手術，惟被上訴人於手術時，係以電燒刀方式進行整型，雖經上訴人表示拒絕，然被上訴人及其僱用之醫護人員仍堅持以上開方式為之，致整形手術失敗，造成上訴人原有肚臍消失，被上訴人負有過失責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
２、經查，被上訴人於91年5月23日為上訴人施行系爭手術，上訴人亦於同日簽署手術、麻醉同意書及切結書乙節，為兩造所不爭執，堪可認定。次查，上訴人98年4月20日提起本件損害賠償訴訟事件乙節，亦有起訴狀附於原審卷可稽（見原審卷第3-4頁），同堪認定。而按上訴人如因被上訴人施行系爭手術，具有疏失，導致肚臍消失，則上訴人為準備請求損害賠償，自有確認其肚臍消失之事實，暨蒐集上訴人肚臍消失，係因為被上訴人施行手術，未依專業程序進行（如以上訴人所謂之電燒方式，進行整形）所致之相關資料，以確認請求權存在及存在範圍為何等事實之必要。衡情，上訴人為順利證明請求權存在及存在範圍為何？即有儘早提起訴訟，以透過司法救濟途徑，釐清上開事實爭點，俾為有利於自己之相關主張。反之，則用以證明上訴人請求權存在等相關物證或人證，將因時間的經過，在物證方面，或遭遇資料散失、滅失，或不易取得之危險；在人證方面，則可能因為證人遷移，甚或出國，致無從舉證，或縱能舉證，亦可能由於證人記憶模糊等問題，致證人證述難為有利於請求權人之認定。本件依上訴人主張之事實，被上訴人於91年5月23日以違反專業之手術方式進行手術，導致上訴人肚臍消失，揆諸前揭說明，如無其他障礙之發生，上訴人自應儘速提起損害賠償訴訟，以求有利於己之主張。而參諸上訴人於本院審理中自承：其於系爭手術完成，即發現肚臍平掉（見本院卷第27頁）等語相互以觀，顯見上訴人發現所謂肚臍消失或平掉之時間，係於系爭手術完成後不久。此外，參以上訴人亦未主張或舉證證明其於發現所謂的肚臍消失後，有何事實上或法律上障礙，致其遲遲無法向被上訴人主張損害賠償債權，則上訴人自應儘早就其所謂之損害，起訴請求被上訴人賠償，始謂符合情理。詎上訴人遲至98年4月20日提起本件訴訟時，距離系爭手術完成之時，已逾近7年之期間，依前揭說明，其損害賠償請求權是否存在？已難遽採。此外，由於上訴人遲未提起損害賠償訴訟，如因而導致舉證方面的不利益，依前開說明，亦應由上訴人自負其責，併予敘明。
３、上訴人主張：上訴人自91年6月12日拆線後，未再到被上訴人處門診，當時由於上訴人本身亦從事護理工作，心軟，不想告被上訴人，才會在忍了7年後，提起本件訴訟，請求損害賠償（見本院卷第44頁及第27頁）云云，固舉證人即上訴人之母親李 張麗敏 及系爭手術施行前為上訴人施行肚皮拉皮手術之醫師 印志弘 為證。經查，上訴人目前出現肚臍消失之事實，有上訴人提出肚皮拍攝照片兩幀附於原審卷（見原審卷第156頁）可稽，復為被上訴人所不爭執，固堪認定。次查，上訴人主張由於本身從事護理工作，心軟，故就其肚臍消失之損害，未訴請被上訴人賠償損害云云，並不符合常情，難予遽採，業如前述。況關於上訴人何以遲未起訴請求被上訴人賠償損害乙節，核亦與 李張麗敏 於原審到庭證述：「（為何當時沒有馬上回去找被上訴人？）當時我有跟我女兒講要去找他（被上訴人），我女兒說他不想花錢要打官司…」（見原審卷第137頁）等語不符，已徵上訴人無法舉證證明其肚臍消失，係由於被上訴人施行系爭手術所致之事實。又查，李張麗敏係上訴人之母親，印志弘係施行系爭手術前，為上訴人進行肚皮拉皮手術之醫師。前者，由於母女至親關係，所為證述，難免偏向上訴人，尚難遽採為有利於上訴人之認定；後者，由於係為上訴人進行肚皮拉皮手術，該拉皮手術與系爭手術間，依上訴人所述，存在某種前後因果關係的關聯性，則印志弘到庭如為不利於被上訴人之證述，核屬情理內之舉，自難遽予採信。又查，依李張麗敏於原審到庭證述：伊陪同上訴人前往印志弘診所，上訴人在印志弘那邊做完肚皮後，伊看過上訴人的肚皮皺皺的，並不美觀，但還有肚臍，是一個洞，跟正常的一樣，隔了一年多，上訴人去找被上訴人整形，伊去看上訴人時，就看到上訴人肚皮中間肚臍圓圓的，有個紅紅縫針的傷口，向四周拉開，整個平平的，完全沒有肚臍的洞。後來，上訴人又去找印志弘，希望印志弘幫上訴人的肚皮拉出一個肚臍，印志弘說沒肚臍了，他也沒有辦法（見原審卷第136頁）等詞相互以觀，堪認上訴人係於印志弘診所進行肚皮整形後，約經過一年左右，才到被上訴人處進行系爭手術，而上訴人於前往被上訴人處進行系爭手術時，當時上訴人肚臍的情形如何，依李張麗敏所述，並無從確認，亦難遽為有利於上訴人之認定。是基於上述理由，本院亦無再次傳喚李張麗敏到庭作證之必要，併予敘明。再查，印志弘固先後於原審到庭證述：伊於被上訴人為上訴人施行系爭手術前，有為上訴人做過肚臍周圍皮膚的拉皮手術，因為是作做肚臍周圍皮膚的拉皮手術，並沒有動到肚臍，縱有影響到肚臍，也不會發生肚臍不見的情形。依上訴人病歷記載肚臍畸形來看，可見肚臍並沒有不見（見原審卷第152-153頁）等語；暨於本院到庭證述：伊之前幫上訴人做肚皮整形，在上訴人肚臍周圍作簡單的拉皮手術，做完拉皮手術之後，上訴人的肚臍一定在，拉皮手術可能會讓肚臍變平、變淺一些，但是不會不在。上訴人做完拉皮手術後，印象中上訴人沒有再回診（見本院卷第49-50頁）等詞，惟依印志弘證述意旨參酌以觀，僅能說明印志弘曾於被上訴人施行系爭手術前，先為上訴人進行肚皮的拉皮手術，及其拉皮手術，可能會造成上訴人肚臍變平及變淺一些，並無法證實被上訴人施行系爭手術後，造成上訴人肚臍消失之事實，自無法資為有利於上訴人之認定。至印志弘雖另證述：上訴人在被上訴人處做為系爭手術後，曾回伊診所，伊曾看過上訴人肚臍，當時已經沒有看到上訴人的肚臍，只剩下疤痕組織（見原審卷第153頁及本院卷第50頁）等語，然上訴人於施行系爭手術後，回去找印志弘的時間點，依印志弘證述：「上訴人在被上訴人那裡做過肚臍整形手術之後，上訴人因為作整形手術跟被上訴人有糾紛上新聞，我看報紙才知道兩造之間發生醫療糾紛，我看報紙知道兩造間有醫療糾紛是上訴人到我這裡做過肚皮拉皮手術後至少一年以上，上訴人又回來找我大概是在我看到報紙之後大約半年左右…。」等詞（見本院卷第50頁）相互以觀，亦徵上訴人再回去找印志弘的時間，至少應係接受被上訴人施行之系爭手術後約1年以上的時間。據此而論，印志弘上開證述，亦難資為有利於上訴人之認定。
４、上訴人固又主張：被上訴人違反專業，以電燒刀方式進行系爭手術，導致上訴人肚臍消失云云。惟據證人即被上訴人之受僱人 張朝芬 於原審到庭結證稱：「（當天手術過程如何？）…一般門診收的病人到開刀房，在病人進來之前就準備，在門診諮詢過OK之後才會上來開刀房，確認手術的部位，確認OK之後就帶到房間整理準備，病人也應該都是OK的。」、「（手術時，被上訴人有無拿電燒刀？電燒刀進行縫合時，肚臍會被越拉越平？）要看手術的需要，而且電燒刀只是止血而已（見原審卷第122頁及第125頁）等語以觀，即難依上訴人指述，遽認被上訴人有以電燒刀進行系爭手術。況有關上訴人此部分之主張，經原審送請臺灣整形外科醫學會（下稱整形學會）鑑定結果，亦認：電燒刀是系爭手術的基本配備。電燒刀本身在此一手術之主要功能為止血乙節，有整型學會99年11月30日整形（賴）九九字第0247號函附卷（見原審卷第213頁，下稱系爭鑑定）可稽，足徵上訴人主張被上訴人違反整形醫療專業，逕以電燒刀施行系爭手術，難予採信。
５、其次，本件關於被上訴人施作之系爭手術，其手術方式是否符合專科醫師應有之專業水準？其手術前、後，有無不當之處？系爭手術應有之專業處理方式及流程為何？病患完成手術後，其已整形完成之肚臍，有無可能因為活動或其他因素，致肚臍消失之情形？臨床上有無相似案例或醫學文獻上，就此有無相關記載等事項，經原審函請整形學會鑑定結果，認為：「一、陸醫師對病人所施行之手術，因未見手術紀錄，無法判斷專業性。二、術前及術後之處置依病歷記載並無不當之處。三、肚臍重建手術專業上以局部皮瓣為主，(以肚皮皮膚做為材料，以特殊的切開方法經縫合後形成類似肚臍的凹陷)，流程為消毒----定位新肚臍位置----以手術筆畫出新肚臍大小----局部麻醉----皮膚切開----以電燒止血----縫合。…六、人工肚臍完成後有可能因某些原因又消失。七、人工肚臍的做法有很多種，有這種需求的病人通常是前次腹部整形（拉皮）失敗者，在這類病人的肚皮上做人工肚臍有其一定的困難度，且日後再消失的比例也相當高。…」等情，亦有系爭鑑定附卷可稽，堪可認定。顯見依上訴人之病歷記載以觀，被上訴人對於上訴人手術前、後之處置，並無不當之處。至關於手術紀錄方面，由於系爭手術係人工肚臍重建手術，屬於較為簡單之門診手術及整形手術，不需住院，可於手術後，當日返家，故僅於病歷上記錄當時診斷及進行之處置，並無另行製作手術紀錄之必要乙節，業據被上訴人於本院審理中陳述綦詳（見本院卷第30頁），故整形學會雖無從依手術紀錄，判斷被上訴人施行系爭手術之專業性，然依上訴人之病歷紀錄記載，自亦得作為判斷之依據，併予敘明。再者，人工肚臍完成後，可能會因為某些原因而讓人工肚臍消失。此外，針對腹部拉皮手術失敗之病人，重做人工肚臍有其一定的困難度，且日後人工肚臍消失的比例也相當高。而按上訴人係於接受印志弘腹部拉皮手術後，再前往被上訴人處，要求進行系爭手術乙節，業如上述。揆諸前揭說明，亦徵上訴人可能係屬腹部拉皮手術出現問題，再找被上訴人施行系爭手術，此參諸上訴人於本院自承：「因為印志弘做過拉皮手術之後，肚臍就變成沒有正常肚臍的深度，變得比較平了，我以為到被上訴人醫院作肚臍重建手術就可以回復有肚臍…」（見本院卷第27頁）等語益明。果爾！依系爭鑑定所示，上訴人要再重建其人工肚臍，即有相當的困難度，且縱使勉予重建，日後，人工肚臍再度消失的比例，亦非常高。是依系爭鑑定意見所示，亦證上訴人主張於接受系爭手術後，導致原有之肚臍消失云云，難予採信。
６、再查，被上訴人固於上訴人病歷資料記載：肚臍畸形（見原審卷第58頁）等語，惟所謂肚臍畸形，究指何意？倘依被上訴人於本院到庭陳述：所謂肚臍畸形，就是沒有看到真正的肚臍，亦即肚皮肚臍旁邊有一些疤痕（見本院卷第42頁）等語，暨參酌上訴人於本院審理中到庭陳述：「因為印志弘做過拉皮手術之後，肚臍就變成沒有正常肚臍的深度，變得比較平了，我以為到被上訴人醫院作肚臍重建手術就可以回復有肚臍…」（見本院卷第27頁）等詞；及印志弘於本院到庭證述：「（拉皮手術會對上訴人之肚臍有何影響？）…拉皮手術可能會讓肚臍變平、變淺一些，但是（肚臍）不會不在」（見本院卷第49頁）等情相互以觀，則病歷紀錄記載所謂上訴人肚臍畸形，依被上訴人陳述：係指沒有看到真正的肚臍乙節，應堪採信。是關於上訴人病歷記載「肚臍畸形」乙節，亦不能遽為有利於上訴人之認定。
７、末查，上訴人以被上訴人進行系爭手術，導致上訴人肚臍消失，被上訴人涉嫌業務過失傷害為由，向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提出告訴，嗣因上訴人所提告訴，已逾6個月告訴期間，並據高雄地檢署檢察官作成不起訴處分書乙節，亦有處分書影本1件附於原審卷（見原審卷第9-10頁），堪可認定。是依上說明，此部分亦無資為有利於上訴人之認定，併予敘明。
８、綜上，上訴人既無法證明其於被上訴人施行系爭手術後，肚臍因而消失，受有損害，則揆諸前揭說明，自不能僅依上訴人之陳述，即認被上訴人為上訴人施行系爭手術，應負侵權行為或不完全給付債務不履行過失損害賠償責任。
（二）上訴人無法證明其於被上訴人施行系爭手術後，肚臍因而消失，受有損害乙節，業如前述，則上開爭執事項（二）上訴人本於侵權行為損害賠償及債務不履行不完全給付損害賠償請求權，請求被上訴人賠償非財產上損害2,000,00
0元，有無理由？是否過高等事項，即無再予審究之必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為及不完全給付債務不履行損害賠償等法律關係，請求：被上訴人應給付上訴人2,000,00
0元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其中侵權行為部分之論述，核無違誤。至不完全給付債務不履行部分，忽略舉證責任分配問題，遽以上訴人不能舉證證明被上訴人有無債務不履行過失責任，引為上訴人敗訴之諭知，其理由雖有不當，然判決結果一致，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決之結果不生影響，無庸再逐一論述及調查之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月22日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官林健彥法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月22日
書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。