裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第680號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃勝志選任辯護人李衍志律師上訴人即被告 黃雲雪 選任辯護人 施一帆 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院99年度訴字第1510號中華民國100年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26680、26681號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃勝志共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑 伍年 。扣案如附表編號1至6所示之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗後淨重合計
222.756公克），均沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋陸個及扣案如附表編號7、8所示之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張），均沒收。
黃雲雪共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命伍包，均沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋伍個及扣案如附表編號7、8所示之行動電話共貳支（各含SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、黃雲雪曾於民國（下同）98年間，因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3月確定，於99年8月12日易科罰金執行完畢。
二、黃勝志與黃雲雪均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得非法販賣、持有。詎黃雲雪於99年8月14日下午4時許，因接獲 周寬勇 及其女友 卓睿羚 來電，得悉周寬勇欲為其友人即綽號「 阿峰 」之不詳姓名男子，購買5台兩（1台兩換算37.5公克）之甲基安非他命，黃雲雪即以電話通知黃勝志，二人即意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由黃雲雪向周寬勇、卓睿羚報價每台兩新台幣36,000元，黃雲雪可從中分得每台兩500元之報酬，復由黃雲雪負責與周寬勇、卓睿羚約定交易時、地、數量及收取價金，並通知黃勝志攜帶5台兩之甲基安非他命，前往約定地點交付，以此方式共同販賣甲基安非他命以營利。黃勝志乃持其所有門號0000000000號行動電話、黃雲雪則持其所有門號0000000000號之行動電話，作為販毒之聯絡工具，先由黃雲雪以上開門號行動電話與卓睿羚聯繫，確認以前述價格購買5台兩數量之甲基安非他命後，黃雲雪即與卓睿羚約定當日晚間在高雄市○○區○○路○○○號歐閣汽車旅館內進行交易，黃雲雪立即通知黃勝志表示買方欲購買5台兩之甲基安非他命，要黃勝志帶甲基安非他命到上開汽車旅館進行毒品買賣交易。旋於同日晚間8時許，黃勝志攜帶如附表編號1至6所示之甲基安非他命6包，自屏東住處駕駛車號00-0000號自小客車，抵達歐閣汽車旅館，將其中附表編號1至5所示之甲基安非他命5包放在身上（另同時持有帶來之附表編號6所示之甲基安非他命1包，則留放在汽車上），欲進入黃雲雪所承租之上開旅館202號房內交付毒品時，因二人上開交易毒品之通話內容，已為警執行通訊監察時得悉，警察乃提前至上開旅館現場監視埋伏，見黃勝志下車進入旅館欲交付毒品之際，在該旅館202號房前將黃勝志逮捕，致黃雲雪與黃勝志上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，因而未遂。
三、旋經警附帶搜索而在黃勝志身上扣得其所有供販賣所用如附表編號1至5所示之甲基安非他命5包；及在黃勝志所駕駛車牌號碼00-0000號汽車內扣得其所有與附表一編號1至5所示甲基安非他命同時非法持有之附表編號6所示之甲基安非他命1包（編號1至6所示甲基安非他命6包，驗前淨重合計222.769公克，驗後淨重合計222.756公克）、扣得附表編號7所示黃勝志所有供上開販毒聯絡所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）；再經逕行搜索黃雲雪及其不知情之配偶 黃榮吉 所承租之上開汽車旅館202房，扣得附表編號8所示黃雲雪所有供上開販毒聯絡所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），而查獲上情。黃勝志於偵查及審理中均自 白上開 販賣第二級毒品未遂之行為事實。
四、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人周寬勇、卓睿羚等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡本件證人周寬勇、卓睿羚等人於偵查中向檢察官所為陳述，
其等以證人身分作證前，均經檢察官告以證人應據實陳述之義務及偽證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵一卷第15、19頁、偵二卷第23、27頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性，復查無其等於檢察官偵查中有受不法取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣於原審審理中，雖未到場接受被告黃雲雪及其辯護人之詰問，惟係因證人周寬勇、卓睿羚所在不明，經原審傳拘無著，致無從由被告黃雲雪及其辯護人進行詰問，以上事實，有證人卓睿羚、周寬勇之臺灣高雄地方法院送達證書（審判程序傳票）各1紙、卓睿羚之臺灣高等法院通緝記錄表、卓睿羚之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、周寬勇之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局100年01月13日高市警前分偵字第0990034416號函暨附件報告書及拘票2紙（周寬勇部分）、高雄市政府警察局鳳山分局100年01月13日高市警鳳分偵字第0990025706號函暨附件拘票2紙及報告書（卓睿羚部分）等附卷可稽（見原審卷第172-175、179、255-258、259-262頁），故證人周寬勇、卓睿羚係事實上無從進行詰問，而非無故不保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及參酌同法第159條之3第3款之立法意旨，自均應認證人周寬勇、卓睿羚於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為之證述，均有證據能力。被告黃雲雪及其辯護人以上開2位證人，於原審未出庭接受詰問，未充分保障被告之詰問權，主張該2位證人於偵訊中向檢察官所為之陳述，均無證據能力云云，尚非可採。
二、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告黃勝志、黃雲雪及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第51頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告黃勝志、黃雲雪及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃勝志坦承有上開販賣第二級毒品未遂之犯行，惟與其辯護人一致辯稱：被告黃勝志於偵查及審判中均自白犯罪，原審雖有依毒品危害防制條例第17條第2項之規定酌量減刑，惟減刑之考量，尚嫌過苛，原審雖認被告為未遂犯，然其科刑之裁量，並未真正依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，所量之刑過高，被告係一時經不起生活逼迫而犯下本案，犯案所得亦僅區區新台幣2500元，其惡性非大，請求依刑法第57、59條規定，酌減其刑云云。訊據上訴人即被告（下稱被告）黃雲雪矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂之犯行或幫助被告黃勝志販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊只是幫周寬勇、卓睿羚調貨，黃勝志說他朋友有甲基安非他命毒品，伊是要介紹他們自己去談，並無與黃勝志共同販賣毒品或幫助黃勝志販賣毒品之意思，亦無營利之意圖云云。被告黃雲雪之辯護人提出辯護意旨略以：黃雲雪至多僅有幫助周寬勇等購買毒品幫助施用第二級毒品未遂之意思，並無與黃勝志共同販賣甲基安非他命之故意。黃雲雪既未遭查獲隨身有向「阿峰」或周寬勇收取之價金，自無從於黃勝志抵達之際將款項轉交黃勝志而賺取差額報酬，事實上係由「阿峰」或周寬勇，逕與黃勝志完成毒品之交易。原判決認定黃雲雪與共同被告黃勝志有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而由黃雲雪向「阿峰」或周寬勇收取價金，並於轉交予黃勝志之際，賺取2500元之差額充當報酬云云，顯屬謬誤，與查獲之事實過程更有明顯歧異，依共同被告黃勝志於原審審理中所證稱，其願意以比購入價格低之價格出售，其內心之真意實為於見面後再議價。是故黃勝志若以原判決所認定之價格出售，則與最高法院89年度台上字第299號判決所揭示之「販賣」構成要件有異。除此之外，黃勝志是否有販賣之真意，亦非無疑義，則被告黃雲雪何來與黃勝志共同販賣第二級毒品未遂或幫助黃勝志販賣第二級毒品未遂，本件被告黃雲雪僅有幫助 卓睿玲 施用甲基安非他命毒品之意，並無幫助或共同販賣毒品之故意，至多應僅論以幫助施用第二級毒品罪等語。
二、經查：㈠被告黃勝志有於事實欄二所載時、地，以上開電話聯絡方式
、價格及數量，販賣甲基安非他命予周寬勇及卓睿羚，惟於交付毒品前，為警在上開汽車旅館查獲致販賣第二級毒品未遂等情，業據被告黃勝志於偵查、原審及本院審理中供承不諱（見高雄地檢99年度偵字第26680號卷〈下稱偵一卷〉第11頁、原審卷第90、184頁，本院卷第48頁、第90頁反面），核與被告黃雲雪於警詢、偵查中陳述之情節相符（見警卷第10-11頁、高雄地檢99年度偵字第26681號卷〈下稱偵二卷〉第39頁），並有原審99年度聲監字第1608號、第1678號通訊監察書暨其附件、門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、海巡署高雄縣機動查緝隊逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、本院99年8月20日雄院 高刑捷 99急搜22字第37710號函等在卷可稽（見原審卷第70-74、38-41、253-
254頁、警卷第17-25、34-39、57-66頁、高雄地檢99年度逕搜字第12號卷〈下稱逕搜卷〉第2、15-16、21頁），此外，復有如附表編號1至6所示之毒品6包（毛重分別為
38.06公克、38.08公克、38.08公克、38.10公克、
38.12公克、38.23公克，均合於1台兩換算約37.5公克之數量，其中附表編號1至5所示之甲基安非他命共5包，係在被告黃勝志身上搜獲；編號6所示之甲基安非他命1包，係在被告黃勝志所駕駛車牌號碼00-0000號汽車內所扣得。
），及門號0000000000號、0000000000號行動電話2支扣案可資佐證（見警卷第16、24頁）。上開扣案之毒品6包，經送檢驗結果，其成份確均屬第二級毒品甲基安非他命無誤（附表編號1至6所示甲基安非他命6包，驗前毛重合計
222.867公克，驗前淨重合計222.769公克，驗後淨重合計
222.756公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見偵一卷第35頁）。被告黃勝志上開具有任意性之自白，既有上開各項證據足資佐證，足認確與事實相符，堪以採信。又案發當日聯絡販賣毒品相關事宜時，被告黃勝志係使用其所有之門號0000000000號行動電話，被告黃雲雪則使用其所有之門號0000000000號行動電話互相聯絡，黃雲雪並使用該0000000000號行動電話，與證人卓睿羚所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告二人供明在卷（見警卷第4、10頁、原審卷第192頁），並經證人卓睿羚於偵查中證述明確（見偵一卷第17頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第32-39頁）。且經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音光碟結果，錄音內容與前揭通訊監察譯文相符，製有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第280-294頁），上開被告黃勝志販賣第二級毒品犯行未遂之各節事實，均堪以認定。
㈡次查，證人周寬勇於偵查中已詳細證稱：當日伊係幫「阿峰
」詢問誰有足夠數量之甲基安非他命，伊自己有與黃雲雪聯絡，也有叫女友卓睿羚與黃雲雪聯絡。後來黃雲雪聯絡伊二人並叫伊等詢問「阿峰」要拿多少，約定以每兩3萬6千元之價格，買5兩或6兩，如果價錢談成，會由「阿峰」帶錢來向黃雲雪拿貨並交錢。最後在歐閣汽車旅館還沒進行交易就被警察查獲，伊在歐閣汽車旅館沒有看到「阿峰」等語（見偵一卷第13頁）。核與證人卓睿羚於偵查中所證稱：當日伊與周寬勇到歐閣汽車旅館找黃雲雪，係因周寬勇要幫他朋友買甲基安非他命。本來是周寬勇自己打電話聯絡黃雲雪，後來他在忙，就請伊打電話給黃雲雪。伊於當天下午4、5時許，打電話向黃雲雪說，周寬勇的朋友要5、6「台」，就是指5、6「兩」的甲基安非他命，伊打了2、3通電話向黃雲雪確認價格，黃雲雪則於當天下午5時左右，向伊表示確定有5台可以賣給周寬勇的朋友，每台價格3萬6千元等語相符（見偵一卷第17頁），且證人周寬勇、卓睿羚等人上開證述內容，亦核與黃雲雪所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文相符（見警卷第35-38頁，詳下述），故上開2位證人所證稱由黃雲雪以上開門號行動電話分別與周寬勇及卓睿羚聯繫，約定以每台兩36,000元之價格，購買5台兩之甲基安非他命後，黃雲雪即與卓睿羚約定當日晚間在高雄市○○區○○路○○○號歐閣汽車旅館內進行交易等證詞內容，均堪以採信。
㈢依被告黃雲雪所使用之門號0000000000號行動電話於99年8
月14日之通訊監察譯文，及原審勘驗原通訊監察錄音光碟之結果：⑴黃雲雪於當日下午4時43分31秒，打入被告黃勝志使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以（黃勝志簡稱「Ａ」、黃雲雪簡稱「Ｂ」）：「Ｂ：因為我朋友他是要6個，一個36要拿，那這樣等於我都沒空間了呀！」、「
Ａ：不然一人500。」、「Ｂ：這樣多少啊！355喔？是嗎？」、「Ａ：嗯！」、「Ｂ：一人500喔？你娘勒，很難賺。
」、「Ａ：不是一個人500，是妳跟我朋友。」、「Ｂ：這樣等於是多少？就是355喔？」、「Ａ：對啦，妳拿355給我啦！」、「Ｂ：哭爸，好啦，我跟他講」等語（見警卷第36頁、本院卷第281頁）。⑵黃雲雪結束上開通話後，旋於同日下午4時45分，打入卓睿羚門號0000000000號行動電話向卓睿羚報價。卓睿羚則於下午4時51分回撥黃雲雪上開電話，詢以：「如果5個36有辦法嗎？」，黃雲雪答稱：「我跟他講」等語，並於下午5時30分傳送簡訊至卓睿羚另支0000000000號行動電話，內容為：「確定5，現要到你那裏」等語（見警卷第36頁）。⑶黃雲雪並隨即於下午5時30分37秒撥打黃勝志上開電話，內容略以（黃勝志簡稱「Ａ」、黃雲雪簡稱「Ｂ」）：「Ｂ：你的多久可以到呀？」、「Ａ：看妳在哪裡呀？」、「Ｂ：在高雄呀！」、「Ａ：他那裡沒有沒13的啦！」、「Ｂ：我是說我們剛才說的那個耶！」、「
Ａ：6嗎？」、「Ｂ：5、6都一樣啦！我們兩個其實也沒啥差別。你現在要多久？」、「Ａ：若現在，最快要40分。
」、「Ｂ：那你來三多路，你之前有來那邊找我們吧？」、「Ａ：三多這邊喔，好啊。」等語（見警卷第36-37頁、原審卷第282-283頁）。
㈣證人即共同被告黃勝志於原審審理中已證稱：伊與黃雲雪上
開通話中所稱之「要6個，一個36要拿」，是指6包甲基安非他命，每包單價要3萬6,000元之意；「這樣多少啊！355喔？是嗎？」，355是指3萬5,500元，這句話的意思是叫黃雲雪每包甲基安非他命拿3萬5,500元給伊。黃雲雪是想1包賺500元等語（見原審卷第193-195、204頁）。而被告黃雲雪於原審審理中更供稱：「355」是指3萬5,500元，是伊要賺500元等語明確（見原審卷第282頁）。參諸上開通訊監察譯文與原審勘驗通訊監察錄音之內容，證人周寬勇與卓睿玲上開證述，及被告黃勝志攜帶平均分裝為每包約1台兩之甲基安非他命5包，至約定地點歐閣汽車旅館而為警查獲等情，堪認被告黃雲雪於當日下午4時許，得知周寬勇欲為「阿峰」購買6台兩之甲基安非他命後，即於當日下午4時43分許，打電話通知被告黃勝志，二人並於電話中約定以每台兩3萬6,000元之價格販售予周寬勇，而黃雲雪依上開售價向「阿峰」或周寬勇收取價金後，僅需交給黃勝志每台兩3萬5,500元之價金，亦即黃雲雪可從中賺取每台兩500元之差價作為報酬，足見被告黃雲雪有營利之意圖，已甚明確。其後周寬勇委由女友卓睿羚代為處理，黃雲雪以電話向卓睿羚報價每台兩3萬6,000元後，卓睿羚則回電表示購買數量改為5台兩。黃雲雪稍後回傳簡訊給卓睿羚確認數量為5台兩，並約定在周寬勇、卓睿羚所在之歐閣汽車旅館交易，隨即通知黃勝志自屏東前往上開汽車旅館交付毒品，黃雲雪並與其配偶黃榮吉先往上開汽車旅館租房等候黃勝志前來，惟於黃勝志抵達並欲進入黃雲雪承租之202號房之際，為警逮捕以致未能完成交易等事實，均堪認定。依上開論述分析，本件毒品之交易買賣，係由被告黃雲雪負責與周寬勇、卓睿羚約定交易時、地、數量及收取價金，再通知黃勝志攜帶5台兩之甲基安非他命，前往約定地點即汽車旅館交付，被告黃雲雪與黃勝志以此方式共同販賣甲基安非他命以營利之事實，亦堪認定。
㈤按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，此有司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨可供參照。被告黃雲雪於形式上雖似為周寬勇向黃勝志購毒，惟實質上不僅與黃勝志約定報酬，負責向卓睿玲報價及約定交易時地，並須收取價金，且本人更到現場另租一房以備進行交易，足見其與黃勝志對於販賣5台兩甲基安非他命予周寬勇一事，確有以自己販毒之意思，與共犯黃勝志有犯意聯絡，並參與販毒之分工行為無誤。且觀諸上開通訊監察通話內容，黃雲雪更向黃勝志稱：「5、6都一樣啦！我們兩個其實也沒啥差別」等語，益徵黃雲雪主觀上確有參與共同販毒之意思甚明，其二人對於本次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有犯意聯絡，且被告黃雲雪已參與販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪構成要件之一部分行為，依上揭司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨之說明，被告黃雲雪就黃勝志販賣第二級毒品之犯行，自應論以共同正犯，負共同販賣第二級毒品未遂犯行之罪責。被告黃雲雪及其辯護人主張被告黃雲雪之行為，僅係犯幫助施用第二級毒品未遂罪云云，洵非的論，而不可採。
㈥被告黃雲雪雖否認犯行，並以前揭情詞置辯，同案被告黃勝
志亦於原審審理中，附和其辯詞，否認有分予黃雲雪報酬之意，並證稱：上開毒品係以每台兩3萬7,000元販入欲供自己施用，後因黃雲雪告知有朋友要購買，始在電話中暫稱願以每台兩3萬5,500元出售，其內心之真意實為於見面後議價，以每台兩3萬6,500元之價格出售云云。然被告黃勝志於警詢中原係供稱：上開毒品係伊於前一日（99年8月13日）下午4時至6時之間，在屏東縣萬丹鄉向綽號「 阿丹 」不詳姓名之人，以每台兩3萬5,000元之價格販入欲供己施用等語（見警卷第5頁）。此一價格與上開通訊監察通話內容所稱「黃雲雪：一個36要拿，那這樣等於我都沒空間了呀！」、「黃勝志：不然一人500。」、「黃雲雪：這樣多少啊！355喔？是嗎？」、「黃勝志：嗯！」等語相符。亦即黃勝志表示願與黃雲雪各自賺取差價500元，由黃雲雪向買方收取每台兩3萬6,000元之價金，惟僅需交予黃勝志每台兩3萬5,500元，黃雲雪從中賺取500元之差價；且因係「一人500」，黃勝志本身亦賺取500元之差價，二人合計賺取每台兩之價差1,000元，與黃勝志以每台兩3萬5,000元販入，再以每台兩3萬6,000元賣出之價差1,000元相符。黃勝志於原審審判中翻異前詞，倘依其證述販入價格為每台兩3萬7,000元計算，則其既於電話中承諾以每台兩3萬6,000元之價格出售，每台兩即已虧損1,000元，如黃雲雪僅需交予黃勝志每台兩3萬5,500元，虧損更擴大至1,500元，則黃勝志豈有勞費心力，並甘冒遭查緝重罪之風險，攜帶合計5台兩之甲基安非他命，遠自屏東北上高雄虧本販售之理。且黃雲雪於電話中對於每台兩僅賺得500元之報酬，尚抱怨稱「很難賺」，倘不給予500元之報酬，已難期能順利成交，豈有可能再要求黃雲雪倒貼
500元；然黃勝志明知顯無可能成交，豈有不辭勞苦復無懼查緝，仍攜帶為數眾多之第二級毒品，自屏東駕車前來赴約之理。黃勝志此部分之證述，實違常情，不足採信，應以其於警詢中之供述，較屬可信。被告黃雲雪前開所辯，顯係卸責之詞；被告黃勝志此部分證述，核屬迴護黃雲雪之語，均無可採。至於證人周寬勇、卓睿羚已於偵查中證述明確，於原審審理中經合法傳喚均未到庭，經依法拘提亦未拘獲，二人均未在監或在押，其中卓睿羚業因另案經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，迄未緝獲等情，有二人戶籍查詢資料、原審傳票送達證書、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局、鳳山分局拘提報告在卷可查（見原審卷第172-175、179、255-266頁），被告黃雲雪與黃勝志共同販賣第二級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，核無再傳訊或拘提證人周寬勇、卓睿羚到庭接受詰問之必要，附此敘明。
㈦末按，毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾
濫，，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第第二級毒品甲基安非他命之價格不貲，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。本件被告黃勝志係以每台兩3萬5,000元之價格，販入上開甲基安非他命共5台兩，其後與被告黃雲雪約定以每台兩36,000元之價格，販賣予欲為「阿峰」代購毒品之周寬勇，已詳如前述，足徵被告黃勝志確有賺取每台兩1,000元價差之營利意圖；被告黃雲雪復與黃勝志約定每台兩從中賺取500元價差作為報酬，被告二人確有從中賺取差額利潤，而有營利之意圖及事實，均堪以認定。
㈧綜上各節所述，本件被告黃勝志、黃雲雪均有營利之意圖，
共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，而黃雲雪既已與卓睿羚及周寬勇約定交易時、地、價格及數量，復已前往約定地點等候進行交易；黃勝志則已攜帶約定之甲基安非他命毒品前往赴約，顯已著手於販賣行為，已甚明確，僅於黃勝志進入房內交付毒品前，為警逮捕查獲，致未能完成販賣第二級毒品之行為而未遂，本件事證明確，被告黃勝志、黃雲雪共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處
。如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，最高法院92年度台上字第2641號固著有判決可資參照。惟被告黃勝志於警詢、原審審理中一再堅稱其販入時係為供己施用，否認於販入時有何販賣之營利意圖，又無其他證據足認其於販入時確有營利意圖，自不能認定於販入時即屬販賣既遂。
㈡次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法
第25條第1項定有明文。所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言（最高法院25年非字第164號判例意旨參照）。被告黃勝志、黃雲雪既已約定本件販賣甲基安非他命之對象、數量、價格、報酬金額或利潤之分配，黃雲雪已與卓睿玲及周寬勇約定交易價格、數量、時間及地點，復親自前往約定地點租房等候；黃勝志則已攜帶約定之甲基安非他命毒品前往赴約，顯已對於構成犯罪之事實開始實行，已著手於販賣毒品之行為，僅於進入房內前為警逮捕查獲，以致未能完成交易行為，自屬販賣未遂。
㈢再按，刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯
罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）。本件被告黃雲雪於形式上雖似為周寬勇向被告黃勝志購毒，惟實質上不僅與黃勝志約定報酬，復負責向卓睿玲報價及約定交易時地，並須收取價金，且本人更到現場另租一房以備進行交易，足見其與黃勝志對於販賣5台兩甲基安非他命予周寬勇一事，確有意思聯絡，並參與販毒之分工行為，且與黃勝志對於販毒一事，不分彼此而相互利用渠等分工行為，以達完成毒品交易取得價差之目的，自屬共同正犯，而非止於幫助犯。檢察官認被告黃雲雪係幫助被告黃勝志販賣第二級毒品之幫助犯，顯非的論，而不可採。
㈣查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得持有及販賣。本件被告黃勝志、黃雲雪共同將甲基安非他命販賣予周寬勇未遂，核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品為未遂罪。其2人均已著手於販賣毒品之行為，而尚未交付毒品及收取價金即被警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。起訴書雖未記載同條例第4條第6項之條文，惟已載明販賣第二級毒品未遂之罪名，僅屬漏引條文，自應予以補充。被告二人就上開犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告黃雲雪僅係幫助被告黃勝志販賣第二級毒品之幫助犯，容有未洽，已如前述，惟基本社會事實相同，本院自得改依共同正犯論擬，且因所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴之法條（最高法院95年度台上字第354號判決意旨參照）。
㈤被告黃勝志、黃雲雪2人共同販賣附表編號1至5所示5包甲基
安非他命毒品前，共同持有該5包第二級毒品之低度行為，應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至於，附表編號6所示之甲基安非他命1包，係被告黃勝志接獲黃雲雪之通知，欲攜帶5兩之甲基安非他命前往上揭歐閣汽車旅館進行毒品買賣交易時，同時將上開6包甲基安非他命一同攜帶外出，自屏東住處駕駛車號00-0000號自小客車，抵達歐閣汽車旅館，將其中附表編號1至5所示之甲基安非他命5包放在身上，欲帶入該汽車旅館進行毒品買賣交易，另將同時持有帶來之附表編號6所示之甲基安非他命1包，留放在汽車上者，故被告黃勝志持有附表編號6所示之甲基安非他命1包，與持有附表編號1至5所示之甲基安非他命5包，顯係同時、同地，基於一個非法持有第二級毒品之犯意，而發為一個持有第二級毒品之行為甚明。被告黃勝志持有附表編號6所示甲基安非他命1包之行為，既非另行起意，獨立另為之非法持有第二級毒品行為，而係與持有附表編號1至5所示之甲基安非他命5包部分，為完全相同之單一持有第二級毒品行為，為實質上一罪，為起訴效力所及，故被告黃勝志持有附表編號6所示之甲基安非他命1包之行為部分，亦應一併為販賣附表編號1至5所示5包第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，而不得割裂重覆評價，再另論以一非法持有第二級毒品罪，附此敘明。
㈥末查，被告黃勝志就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查
及審判中均自白不諱，已詳如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。另被告黃雲雪曾於98年間，因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3月確定，於99年8月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告黃雲雪前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟無期徒刑不得加重，故僅就法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑，並先加後減之。又本件被告二人販賣第二級毒品數量非少，高達5台兩，且販毒行為危害社會治安，情節非輕，並無情輕法重顯堪憫恕之情事，自無刑法第59條之適用，併予敘明。
四、原判決以被告2人共同販賣第二級毒品未遂之犯行，罪證明確，據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告黃雲雪有事實欄一所載之犯罪前科，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，原審就此一事實漏未認定及適用刑法第47條第1項規定，加重其刑，顯有疏誤。㈡原審就黃勝志於偵查及審判中自白犯罪，固有適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，惟漏未於事實欄明確載明此一減輕其刑之事實，亦有未洽。㈢被告黃勝志持有附表編號6所示之甲基安非他命1包部分，與持有附表編號1至5所示之甲基安非他命5包，係同時、同地，基於一個非法持有第二級毒品之犯意，而發為一個持有第二級毒品之行為，故被告黃勝志持有附表編號6所示甲基安非他命1包之行為，並非另行起意，獨立另為之非法持有第二級毒品行為，而係與持有附表編號1至5所示之甲基安非他命5包部分，為完全相同之單一持有第二級毒品行為，為實質上一罪，已經檢察官提起公訴，被告黃勝志持有附表編號
6所示之甲基安非他命1包之行為部分，自應一併為販賣附表編號1至5所示5包第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，而不得割裂重覆評價，再另論以一非法持有第二級毒品罪，已詳如前述，原審就被告持有附表編號6所示甲基安非他命1包之行為，以無證據證明與本案有關，而未予審理及論處，認定事實及適用法律，自屬違誤。被告黃勝志上訴意旨，指摘原判決量刑過重；被告黃雲雪上訴意旨，否認犯罪，並主張至多僅犯幫助施用第二級毒品未遂罪，指摘原判決不當，雖均無理由；惟檢察官上訴意旨，就被告黃勝志持有附表編號6第二級毒品甲基安非他命1包部分，為起訴效力所及，原判決漏未審理，指摘原判決此部分不當，則有理由，另原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告黃勝志前有違反麻醉藥品管理條例前科、被告黃雲雪有施用毒品前科（見卷附之台灣高等法院被告2人前案紀錄表），其2人素行非佳，均明知毒品具成癮性、濫用性及社會危害性，且甲基安非他命屬第二級毒品，危害甚烈，詎二人為圖一己私利，無視法律嚴禁毒品流通，共同販賣甲基安非他命，數量達5台兩之鉅，約定售價每包即達36,000元，雖經警及時查獲而未成交，惟不無危害國民健康及社會治安之潛在危險，惡性及犯罪情節均屬重大，所生危害並非輕微，自應嚴懲；再衡酌被告黃勝志教育程度僅國中畢業、業農；黃雲雪教育程度高中畢業、業商，經濟情況均非佳，有受詢問人基本資料表在卷可參（見警卷第1、2頁），黃勝志持有上開毒品而販賣；黃雲雪則由居間介紹而共同參與，情節輕重有別，黃勝志坦承販賣毒品犯行；黃雲雪則矢口否認，犯罪後有無反省、悔悟之態度亦不同，及其二人犯罪之動機、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
六、扣案如附表編號1至5所示第二級毒品甲基安非他命5包，，其成分確均係第二級毒品之甲基安非他命，已詳如前述，依共同正犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，在被告黃勝志、黃雲雪二人所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收並銷燬之。扣案如附表編號6所示第二級毒品甲基安非他命1包，其成分係第二級毒品之甲基安非他命，為被告黃勝志所有，且係與附表編號1至5所示之甲基安非他命5包，同時、同地，基於一個非法持有第二級毒品之犯意，而發為一個持有第二級毒品之行為，被告黃勝志非法持有附表編號6所示第二級毒品甲基安非他命
1包之行為，為其嗣後販賣第二級毒品未遂之行為所吸收，理由均詳如上述，故扣案之附表編號6所示第二級毒品甲基安非他命1包，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，自應在被告黃勝志所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下，併予宣告沒收並銷燬之。上開6包甲基安非他命，其外包裝袋，均係供包裹毒品以利防潮、便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表編號1至6所示之外包裝袋陸個、就附表編號1至5所示之外包裝袋伍個，應分別於被告黃勝志、黃雲雪所犯上開罪刑項下併予宣告沒收。另扣案附表編號7、8所示之行動電話2支（含門號000000000
0號、0000000000號SIM卡各1張），分別屬被告黃勝志、黃雲雪所有，供二人共同販毒聯絡之使用，為供本案犯罪所用之物， 業據渠 等供明在卷（見警卷第10頁、原審卷第185頁），依共同正犯責任共同原則，應依同條例第19條第1項之規定，均應在被告二人所犯上開罪刑項下分別宣告沒收。至於在被告黃雲雪房內、證僑人周寬勇與卓睿玲房內等處，扣案之毒品，業據渠等否認與本案有關，亦無任何證據足以證明，此部分之扣押物與本案有直接之關涉，爰均不予宣告沒收（銷燬），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年6月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年6月22日
書記官邱麗莉附表：
┌─┬──────────┬─────────┬────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────────┼─────────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包(毛重38.06公克)│編號1至5所示之│││（含包裝袋）││甲基安非他命共5│├─┼──────────┼─────────┤包，係在被告黃勝││2│甲基安非他命│1包(毛重38.08公克)│志身上搜獲；編號│││（含包裝袋）││6所示之甲基安非│├─┼──────────┼─────────┤他命1包，係在被││3│甲基安非他命│1包(毛重38.08公克)│告黃勝志所駕駛車│││（含包裝袋）││牌號碼D6-0753號│├─┼──────────┼─────────┤汽車內所扣得。││4│甲基安非他命│1包(毛重38.10公克)│編號1至6所示甲│││（含包裝袋）││基安非他命6包，│││││驗前毛重222.867公克，├─┼──────────┼─────────┤驗前淨重合計││5│甲基安非他命│1包(毛重38.12公克)│222.769公克，驗│││（含包裝袋）││後淨重合計│├─┼──────────┼─────────┤222.756公克（見││6│甲基安非他命│1包(毛重38.23公克)│偵一卷第35頁所│││（含包裝袋）││附高雄醫學大學附│││││設中和紀念醫院檢│││││驗報告書）││││││├─┼──────────┼─────────┼────────┤│7│行動電話(Anycall牌、│1支(含SIM卡1張)│黃勝志所有供與黃│││序號00000000000000號││雲雪共同犯罪所用│││、門號0000000000號)│││├─┼──────────┼─────────┼────────┤│8│行動電話(Nokia廠牌、│1支(含SIM卡1張)│黃雲雪所有供與黃│││序號000000000000000││勝志共同犯罪所用│││、門號0000000000號)│││└─┴──────────┴─────────┴────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。