裁判字號：最高法院111年台上字第2583號刑事判決
裁判日期：民國112年08月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決111年度台上字第2583號上訴人 林勤智 選任辯護人 陳佳鴻 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年2月10日第二審判決(110年度軍上訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度軍偵字第84、119號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林勤智有其事實欄(下稱事實欄)相關所載之違反貪污治罪條例、商業會計法各犯行明確，因而撤銷第一審部分科刑之判決，改判仍部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人如其附表(下稱附表)編號11所示購辦公用物品浮報價額罪刑並諭知沒收，另維持第一審變更、部分變更檢察官起訴法條，部分依想像競合犯，論處或從一重論處如附表編號1所示購辦公用物品收取回扣罪刑、如附表編號2至10、12所示購辦公用物品浮報價額10罪刑並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為各論列說明，有卷存資料可資覆按，自不容任意指摘為違法。
三、上訴意旨略以：㈠貪污治罪條例第4條第1項第3款為同法第5條、第6條之特別規定，應優先適用，本於體系解釋，應以行為人具購辦器材之法定職務權限為要件，上訴人之執掌既無關採購工作，自不得以第4條之罪相繩，原判決逕為擴張解釋，有適用法則不當之違法。㈡貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣，以雙方有所約定為前提要件，上訴人(事實欄二之㈠⒈)未事前與證人 蔣建忠 有收取價款之約定，自不該當收取回扣之要件，原判決適用法律有誤。
四、貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，故該「經辦」公用工程或「購辦」公用器材、物品之行為主體，既不以「獨辦」或「專辦」或最後核准報銷之承辦人為要件，亦非以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，凡依規定逐層審查、核定各項採購程序，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者，應均屬之，始符立法本旨。原判決本同斯旨，依調查所得說明：上訴人於所載期間擔任國防部參謀本部資通電軍指揮部網路戰聯隊指管防護大隊南區指管防護中隊(下稱南區指管防護中隊)機修支援隊高雄機動分隊(下稱高雄機動分隊)士官長副分隊長，並代理該分隊之分隊長職務，綜理高雄機動分隊全般事務，有督導所屬庫房管理、裝備檢修期程、管制料件獲得之權，其並實際提出採購需求、聯絡接洽廠商、取得估(報)價單及發票、參與相關採購會議，更以便利下屬採購為藉口，提供所示廠商估價單供負責採購之人進行本案採購，所為該當購辦公用物品行為，且未逾其法定職務權限，至於南區指管防護中隊對於原審就上訴人職務權限內容之函詢覆稱上訴人無實際從事採購工作云云，係出於對上開法令之誤解，不足為上訴人有利之認定等旨，所為論斷，並無不合，依所確認之事實，論以上開各罪，洵無違法。
五、貪污治罪條例所謂「回扣」，係指就應給付之建築材料費、工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。至於係在公用工程或公用器材、物品採購由對方得標前或後所為期約；係由應給付價款或貨款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，均非所問。原判決就上訴人事實欄二之㈠⒈(即附表編號1)購辦公用器材部分，依憑證人蔣建忠之供述等證據資料，記明上訴人係於完成採購案且撥款後，要求蔣建忠給予「回饋」，蔣建忠遂由採購契約價款中提撥新臺幣(下同)1萬元交付上訴人收受，此1萬元並非上訴人為特定職務行為之對價，乃是「回扣」，非屬賄賂，而論以上開法條之罪名等旨，核其適用法規並無不合。上訴意旨猶謂雙方無事前約定，上訴人事後收受行為，應非回扣云云，無非任憑己見，漫為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於違反貪污治罪條例、商業會計法部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則相關與之有裁判上一罪關係之行使業務登載不實文書罪部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第216條、第215條之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年8月9日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官楊力進法官汪梅芬法官江翠萍法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官黃慈茵中華民國112年8月15日