臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第751號刑事判決

裁判日期：民國94年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第751號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第227號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第366、495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案安非他命壹包（驗餘淨重零點捌玖捌柒公克，外含包裝袋壹個）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案安非他命壹包（驗餘淨重零點捌玖捌柒公克，外含包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國89、90年間，分別因竊盜、贓物案件，各經法院判處有期徒刑2年6月、7月確定，嗣經法院合併定應執行有期徒刑2年11月確定，於92年5月2日縮短刑期假釋出監，刑期至92年12月16日屆滿，以已執行論。其前另因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續用毒品之傾向，而據法院以裁定送強制戒治後，復獲法院裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於90年9月16日保護管束期滿而未經撤銷，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於90年10月24日，以90年度戒毒偵字第133號為不起訴處分確定。詎其仍不思悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年10月底某日起，至94年5月17日某時止，連續在雲林縣莿桐鄉友人住處，以將毒品海洛因摻水混合後置於注射針筒內，施打於皮下或血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年1月27日採尿時點回溯96小時內某時起，至同年5月17日某時止，連續在上開友人住所等處，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於㈠93年11月17日12時許，因竊盜案件為警查獲，並於同日經其同意採尿送驗，檢出毒品嗎啡之陽性反應；㈡94年1月27日經其同意採尿送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應；㈢於94年2月16日10時30分許，員警持原審核發之搜索票，在甲○○住處執行搜索，當場查獲其持有毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0點8987公克），並於同日經其同意採尿送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。
二、案經雲林縣警察局西螺分局、斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，上揭事實，業經被告於原審坦白承認，並有檢驗呈「嗎啡陽性」之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各1紙；檢驗呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」之雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書2紙附卷及安非他命一包（驗餘淨重0點8987公克）扣案可證，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續用毒品之傾向，再由法院裁定送強制戒治，復獲裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年9月16日保護管束期滿而未經撤銷，經檢察官為不起訴處分確定等情，有前述不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可參。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，各所犯罪名相同，顯係分別出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人僅就被告於93年10月底某日起，至94年2月15日某時止，施用第一級毒品海洛因之犯行，及94年1月27日採尿時點回溯96小時內某時起，至同年2月15日某時止，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，其餘部分未及論列，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告經檢察官起訴範圍外之連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前開犯罪事實（即檢察官於原審當庭擴張犯罪事實部分），與前揭論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附予敘明。又被告前於89、90年間，分別因竊盜、贓物案件，各經法院判處有期徒刑2年6月、7月確定，嗣經法院合併定應執行有期徒刑2年11月確定，於92年5月2日縮短刑期假釋出監，刑期至92年12月16日屆滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲被告於有期徒刑執行完畢後，
5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，均遞加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查扣案毒品一包，業經鑑驗為甲基安非他命，有憲兵司令部94年6月28日（94）安鑑字第01461號刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙附本院卷可參（見本院卷第6頁），原審未及諭知沒收銷燬，尚有未洽。是公訴人執此上訴，主張原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒絕毒癮，繼續施用毒品，及多次施用毒品，遭警查獲，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。扣案甲基安非他命1包（驗後淨重0點8987公克，外含包裝袋一個），確屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書一紙附本院卷可參（見本院卷第37頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國94年9月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官李淑華中華民國94年9月22日論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。